בבית המשפט המחוזי
בירושלים בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בפני
כב' השופטת חנה בן
עמי
עמ"ש 543/09
כב' השופטת תמר
בזק-רפפורט
כב' השופט דוד
מינץ
המערער
פלוני
ע"י ב"כ עו"ד רון
ויינשטוק
נגד
המשיבה
פלונית
ע"י ב"כ עו"ד אלונה
פרידמן
פסק
דין
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט
לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט בן ציון גרינברגר) מיום 27.10.09 בתמ"ש 3857/99
במסגרתו ניתן צו מניעה קבוע האוסר על המערער להיכנס לדירת מגורים של הצדדים ברחוב
..... בירושלים (להלן: "הדירה"), או להימצא בטווח של 100 מטרים
ממנה.
2. המשיבה עתרה בפני בית משפט קמא
למתן צו מניעה קבוע כנגד המערער האוסר עליו להיכנס לדירה או להימצא בתחום של 100
מטרים ממנה; להטריד את המשיבה בכל דרך שהיא; ולמנוע את שימוש המערער בדירה וברכב
שבהחזקתה. בית משפט קמא קיבל את התביעה בהסתמך על התרשמותו מהמערער כ"אדם הפכפך אשר
אינו מסוגל לעמוד בהבטחותיו שישלוט על עצמו וכי לא יתן פורקן ליצר האלימות שבו".
בית המשפט ציין כי לא שוכנע כי המערער "מסוגל להשתלט על עצמו בנוכחות אשתו
במצבים שבהם יימצא לבד איתה בארבע עיניים בתוך הדירה". כמו כן נקבע כי נוכחותו
בדירה מעמידה את המשיבה בסכנה מיידית ומוחשית לשלומה. במסגרת שיקוליו במתן הצו שקל
בית משפט קמא גם את העובדה כי בית הדין הרבני פסק כי על הצדדים להתגרש וכן קיומו של
מתח בין הצדדים על רקע תביעת הגירושין וסכסוך רכושי העלול להתפרץ. עוד צוין כי במשך
השנים המערער צרך סמים וכי קיים חשש כי הוא אינו נקי מסמים גם כיום או כי הוא עלול
להתדרדר לכך בכל רגע. מכלול הנסיבות הובילו את בית משפט קמא למסקנה כי זכותה של
המשיבה למדור שקט ללא האיום המתמיד מצד המערער גוברת על הפגיעה בזכויות המערער
בדירה, מה גם שהרחקתו מהדירה אינה פוגעת במימוש זכויותיו הקנייניות בדירה, ככל שיש
לו זכויות כאלו.
3. לטענת המערער, טעה בית משפט קמא
במתן צו ההרחקה, לא כל שכן כשהוציא תחת ידיו צו קבוע שאינו מוגבל בזמן, וזאת לטעמו
רק בשל אירוע חד-פעמי בו נקט בנו הבגיר של המערער, שאינו בר זכויות בדירה, באלימות
כנגד המערער. לטענתו, היו בעבר הרחוק ארועי אלימות בודדים ואילו כיום נוכח מצבו
הרפואי הוא "הקורבן". כך למשל, ציין כי בעת ששהה בבית החולים לאחר אירוע מוחי שעבר
במהלך חודש אפריל 2007, הגיעה אליו המשיבה, ניסתה לסחוט ממנו ויתור על הדירה תוך
ניצול מצבו, ואיימה עליו שהוא לא ייכנס יותר לדירה, ואם יעשה כן אזי בנו יהרוג
אותו. בנסיבות אלו, לטעמו, אם היה צריך לאסור על מאן דהוא להיכנס לדירה, היה זה על
בנו של המערער ולא המערער. מה גם, המערער נכה בשיעור 100% הסובל ממחלות שונות הנאלץ
לממן מקצבת הנכות הדלה שהוא מקבל מהמוסד לביטוח לאומי גם דמי שכירות. המערער הוסיף
כי בניגוד לאמור בפסק דינו של בית משפט קמא, הוא מעולם לא השתמש שימוש מסיבי בסמים
קשים. אכן, במהלך תקופה קצרה בעבר הוא נטל תרופות נרקוטיות וסמים קלים מסוג קנאביס
שהשפיעו עליו לרעה, אולם הוא טופל במרפאה לבריאות הנפש, ומזה שנתיים וחצי הוא נקי
לחלוטין מסמים, דבר שיש בו כדי ללמד כי לא היה מכור "כבד" לסמים, אלא אך "משתמש
קל". עוד טען כי טעה בית משפט קמא כשכרך את נושא הגירושין בין הצדדים כשיקול במתן
צו המניעה הקבוע, כשלמעשה תיק הגירושין בבית הדין הרבני נסגר בשל "העדר פעילות".
לדבריו, צו קבוע למניעת כניסה לדירת מגורים משפחתית יינתן רק במקרים יוצאי דופן
וכשאין פתרון אחר למניעת הטרדות ומעשי אלימות מצד מי שאת כניסתו מבקשים
למנוע.
4. מנגד טענה המשיבה כי צדק בית
משפט קמא שהרחיק את המערער מהדירה לצמיתות, זאת נוכח העובדה כי הוא משתמש בסמים
ונוכח מסוכנותו שהוכחה לאורך השנים, כשהוא מסרב לקבל אחריות על מעשיו ולפנות לגמילה
בדרך שהותוותה על ידי בית המשפט כדרך שתוכל להשיבו להתגורר בדירה. עוד ציינה כי
ממצאי בית משפט קמא נקבעו לאחר דיונים רבים, עיון בחוות דעת רבות ובחינת
העובדות לאשורן. היא ציינה שחוותה מהמערער אלימות רבה במשך שנות נישואיהם, בין
היתר, בשל התמכרותו לסמים ולאלכוהול. כן הפנתה לגיליון רפואי מבית החולים הדסה מיום
28.09.06 בו נכתב כי המערער "ידוע כסובל ממחלה פסיכיאטרית מזה שנים". היא הוסיפה כי
אין כל ממש בטענות המערער כי במשך השנים כיבד את כל הצווים השיפוטיים שהוצאו כנגדו.
לטענתה, המערער הפר במשך השנים את צווי ההגנה שהוצאו כנגדו ואף נאסר בגין הפרות
אלו.
5. לאחר שעיינו בכתבי הטענות ובחומר
שהובא לעיוננו, הגענו לכלל מסקנה כי אין במכלול הנסיבות כפי שנפרשו בפני בית משפט
קמא אודות התנהגותו של המערער כדי להצדיק את הרחקתו מהדירה כיום ולשלול ממנו את
זכות השימוש בקניינו, וודאי לא דרך קבע.
6. על מנת להוציא בן זוג מביתו שלו
בעילה של אלימות במשפחה יש להוכיח קיומה של סכנה מוחשית ומיידית המרחפת על ראשו של
הצד הטוען כי הוא קורבן; שמעשי האלימות הינם בעלי חומרה מיוחדת; מי הוא האחראי
למריבות, ומתי החלו; וככל שמדובר באלימות רוחנית - יוכל הדבר לשמש בסיס לצו הרחקה,
אך ורק במקרים חריגים. גם אם התקיימו כל התנאים, הצו יינתן רק לתקופה קצובה (ע"א
4480/93 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח(3) 461). צו המונע באופן מוחלט וללא קץ את
כניסתו של בן זוג לדירת בני הזוג יינתן רק במקרים יוצאי דופן כאשר אין פתרון אחר
למניעת הטרדות ומעשי אלימות מצד בן זוג אחד כלפי משנהו אלא באמצעות מתן הצו, וכאשר
נראה שאין סיכוי, כלל, שבן המשפחה האלים, המורחק מביתו, ישוב מדרכו הרעה ויחדל
מאלימותו הקשה (ראה ע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח(3) 461; ע"א 192/82
סדן נ' סדן, פ"ד לו(4) 169; ע"א 67/84 בכר נ' בכר, פ"ד לח(3) 764;
מ"א (מחוזי-ב"ש) 877/95 פרץ נ' פרץ, פורסם במאגרים [23.11.95]).
7. עיון בהחלטות בית משפט קמא
מלמדות כי מקרה זה אינו בא בגדרם של המקרים המצדיקים צו הרחקה, וודאי לא לצמיתות.
אכן, בהחלטה מיום 21.06.07 (במסגרת תמ"ש 3854/99) ציין בית משפט קמא כי הוא נותן
אימון בעדות המשיבה כי בהתקפים הפסיכוטיים שעוברים על המערער הוא מתנהג באופן
שמעמיד את בני המשפחה בסכנה. ברם, האירוע האלים בגינו ניתן צו ההגנה במעמד צד אחד
ביום 17.06.07 ולאחר מכן במעמד שני הצדדים ביום 21.06.07, התייחס למעשים הנטענים של
המערער כלפי בנו לפני כשלוש שנים, ביום 13.06.07. יתר על כן, בית משפט קמא אף ציין
בהחלטתו מיום 28.01.08 (במסגרת בש"א 58004/07) כי טענות המשיבה אודות ההתנהגות
האלימה מצד המערער בגינה ניתן צו ההגנה "מעולם לא נבדקו לגופם". גם חוות הדעת מיום
9.11.07 של הפסיכיאטר ד"ר לאוניד קרגיצ'ב ושל העו"ס הגב' מיכל ליפשין מהמרכז
הירושלמי לבריאות הנפש, מלמדת כי המערער אינו סובל ממחלת נפש כלשהי ו"רמת הסיכון
הצפוייה ממנו דומה לרמת הסיכון הצפויה מכל אדם סביר אחר". גם מחקירת המשיבה בבית
המשפט ביום 23.06.08 (במסגרת בש"א 54612/08) עולה כי לטענתה התקופה בה השתמש המערער
בסמים קשים כמו הרואין הייתה "לפני 9-10 שנים", והאסמכתא המאוחרת ביותר לטענתה כי
היא סובלת מאלימות "במשך עשרים שנה" הייתה תעודה רפואית שניתנה ארבע שנים קודם
לאותה עדות.
8. זאת ועוד, אין מחלוקת כי מאז
אותו אירוע בגינו ניתן צו ההגנה האמור, המערער לא פעל באלימות כלשהי כנגד המשיבה או
בנם. בחקירת המשיבה בבית המשפט ביום 24.06.09 היא ציינה במפורש כי מאז הרחקתו של
המערער מהדירה היא לא ראתה אותו. במהלך תקופה זו היא שמעה ממנו אך פעם אחת בשיחת
טלפון שהתקיימה בראשית שנת 2009 ולא נטען כי במהלכה הוא השמיע כנגדה דברי איום
וכיוצא בזה.
9. במקרה זה אפוא, לא זו בלבד שעצם
התמשכותה של התקופה שחלפה מאז מתן צו ההרחקה המקורי, כשלעצמה, יש כדי לשמש גורם כבד
משקל כדי להכריע כנגד מתן הצו (וראה ע"א 410/80 ברזני נ' ברזני, פ"ד לה(2)
317), אלא שגם לא מתקיימים התנאים הנדרשים למתן צו שכזה, כאמור. התרשמותו של בית
משפט קמא מהמערער כי הוא אינו מסוגל לעמוד בהבטחותיו לשלוט בעצמו, כמו גם הסברה
שהמערער אינו נקי מסמים והוא אינו משתף פעולה על מנת להיגמל מכך, אינה מבוססת כדבעי
ומכל מקום אין בה כדי לשלול את זכות קניינו של המערער מחלקו בדירה.
10. יצוין גם, שבפני המשיבה עומדת
האפשרות לפרק את השיתוף בדירה לאחר רכישתה, והטענה כי במחצית התמורה שתתקבל בעד
חלקה בדירה לא תוכל למצוא מקום מגורים חלופי, אינה מצדיקה את נישול המערער מדירת
מגוריו.
11. הערעור מתקבל, אפוא, ואנו
מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא ואת צו ההרחקה שניתן כנגד המערער בהתאם.
12. נוכח פרק הזמן שעבר מהמועד בו
הוצא המערער מן הדירה, ועל מנת ליתן סיפק בידי המשיבה להתארגן לקראת חזרתו של
המערער לדירה, הרשות בידי המערער להיכנס לדירה לא לפני יום 1.6.10.
המשיבה תישא בהוצאות המערער בסך של 5,000
₪ בצירוף מע"מ כדין. הערבון שהופקד על ידי המערער יוחזר לו.
ניתן היום, כ' אייר תש"ע, 4 במאי2010,
בהעדר הצדדים.
בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים לענייני משפחה בתיק
ע”מ 608/04 מיום 30.10.05, שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיאה ח' פיזם והשופטים י' עמית
וי' וילנר
תאריך הישיבה:
י”ב בכסלו תשס”ז
(3.12.06)
בשם המבקשת:
עו”ד חגית לב אסלן
בשם המשיב:
עו”ד לימור פלד
מיני-רציו:
* משפחה – אימוץ – אימוץ פתוח
* משפחה – אימוץ – טובת הילד
בית-המשפט לענייני משפחה קבע, כי הקטינה-ביתה
של המבקשת ובעלה, היא בת אימוץ וכי יש להעדיף לטובת הקטינה אימוץ סגור על אימוץ
פתוח. ערעור שהוגש ע”י המבקשת לביהמ”ש המחוזי נדחה. מכאן ערעור זה, אשר מופנה כנגד
מסגרת האימוץ בלבד. לטענת המבקשת החלת האימוץ ה”פתוח” הינו לטובתה של הקטינה מאחר
והמבקשת נפגשה עמה אחת לחודש במהלך שלוש השנים האחרונות, כך שהפסקת המפגשים עשויה
לפגוע בקטינה. עוד לטענתה, המשך הקשר עם הקטינה הינו חשוב עבורה. (יצויין כי בחוו”ד
המומחה מטעם ביהמ”ש בהליך זה נקבע בין היתר: “כי הקטינה הפגינה יכולת מסויגת
להתמודד עם אימוץ פתוח. במגבלות קונפליקט הנאמנויות הביעה רצון לשמירת קשר עם האם
הביולוגית, אך ציינה במפורש, כי יהיה לה קל יותר להסכים לקשר עם האם הביולוגית
במידה ותקבל את הסכמת הוריה המאמצים”).
.
בית-המשפט העליון דחה את הבקשה מן הטעמים
הבאים:
השופט ס' ג'ובראן: בית-משפט זה פסק לא אחת, כי
אימוץ “סגור”, המהווה ניתוק מוחלט בין הקטין להוריו הביולוגיים, הינו לטובת הילד
(בשל יצירת תחושת שייכות אצל המאומץ ובמניעת בלבול וקונפליקט נאמנויות) ואילו אימוץ
“פתוח” נחשב לחריג ויש לאפשרו רק במקרים נדירים ונסיבות יוצאות דופן. אמת-המידה
המנחה את בית-המשפט שעה שעליו להכריע בין האימוץ ה”סגור” לאימוץ ה”פתוח” תהיה טובת
הילד וזו בלבד. במסגרת זו, יש לבחון את צרכיו ורצונו של הקטין והאם צמצום תוצאות
האימוץ יהיה אכן לטובתו. ביהמ”ש מדגיש כי גם התומכים באימוץ ה”פתוח” סבורים, כי
הצלחתו של אימוץ מסוג זה נעוצה בקשר טוב בין ההורים הביולוגיים לבין ההורים המאמצים
ולכן הסכמת ההורים המאמצים לאימוץ ה”פתוח” היא תנאי חיוני להצלחתו .
במקרה דנן, ביהמ”ש קבע כי מסקנות בית-המשפט
לענייני משפחה ובית-המשפט המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות ונכונות הן ואין מנוס
מלהורות על החלת מסגרת האימוץ ה”סגור” על הקטינה. שכן, למרות ניסיונה של המבקשת
ליצור קשר חם עם הקטינה, הקשר הינו בעייתי והוא גובה מהקטינה מחיר נפשי כבד.
בנסיבות אלה נראה, כי עבור הקטינה אין במפגשים עם המבקשת צורך חיוני והפסקתם אינה
פוגעת בה. בנוסף, אימוץ פתוח יכול להתקיים במידה וההורה הביולוגי השלים עם מסירתו
של ילדו להורה אחר, ובענייננו, המבקשת תופסת את האימוץ ה”פתוח” כמסגרת בה היא
ממשיכה לפעול כאם ומקיימת קשר עם הקטינה. כמו כן, האימוץ ה”פתוח” עשוי להתקיים
במקרים בהם עלול להיגרם לקטין נזק נפשי עקב ניתוקו מהאם. מה שאין כך בענייננו .
הנזק שבשימור קשר זה, בנסיבות המקרה, עולה על הנזק שבניתוקו. הקטינה בנתה לעצמה
חיים אחרים וליבה נתון למשפחתה המאמצת. בנסיבות אלה המבקשת איננה מסוגלת לקבל את
מסגרת האימוץ ה”פתוח” וכי אימוץ “פתוח” במקרה זה עלול לסכל את עצם האימוץ. נוסף על
כך, ההורים המאמצים, מתנגדים התנגדות נחרצת לקיומו של האימוץ ה”פתוח”, בעיקר בשל
כך, שהם סבורים, כי טובת הקטינה דורשת אימוץ “סגור” וללא כל קשר. הם רואים את
המפגשים עם המבקשת כקשים והרסניים עבור הקטינה. בנסיבות בהן ההורים המאמצים מתנגדים
לקיומו של האימוץ ה”פתוח” ונוכח השוני בהבדלי התרבות והדת בין המבקשת להורים
המאמצים, (המבקשת נוצריה וההורים המאמצים יהודים דתיים) מחייבים להכריע כנגד האימוץ
ה”פתוח”.
השופטות נאור ופרוקציה מסכימות עם האמור אולם
מדגישות כי הטעם העיקרי במקרה דנן לאימוץ הסגור הוא התנגדותם הנחרצת של ההורים
המאמצים לאימוץ הפתוח.
החלטה
השופט ס'
ג'ובראן:
תיקי האימוץ קשים הם
ביותר, שכן הם עוסקים בדיני נפשות. כזה הוא המקרה שלפנינו, המעלה את השאלה מהי
מסגרת האימוץ הרצויה, בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, אותה יש להחיל על הקטינה, אשר
הוכרזה כבת אימוץ?
העובדות הצריכות לעניין
1. המבקשת, ילידת 1970 ובעלה, אבי הקטינה,
נישאו באזרבייג'ן בשנת 1989. ביום 24.9.90 נולדו לבני הזוג תאומות, אשר הוכרזו בנות
אימוץ במהלך שנת 1995. במהלך שנת 1993 עלו המבקשת ובעלה לישראל. לאחר עלייתם לארץ,
נקלעו בני הזוג למצוקה כלכלית ונפשית עקב קשיי הסתגלות והחל משבר ביחסיהם. על רקע
המצוקות, התמכרה המבקשת לסמים מסוכנים.
2. הקטינה נולדה ביום 6.11.00 למבקשת ולבעלה,
אשר בשעת לידתה היו מכורים לסמים מסוכנים. היה חשש לתסמונת גמילה אצל הקטינה, עובר
ללידתה.
3. סמוך לאחר לידתה, במועד שחרורה מבית
החולים, הועברה הקטינה למעון שבתאי לוי (להלן: המעון), בהסכמת המבקשת ובעלה.
4. ביום 9.11.00 ניתן צו חירום על-ידי פקידת
הסעד לחוק הנוער, טיפול והשגחה, תש”ך-1960 (להלן: חוק הנוער) מכוחו הוצאה הקטינה ממשמורת
הוריה והועברה המשמורת עליה לשירותי הרווחה.
5. ביום 25.3.01 הכריז בית-המשפט לנוער על
הקטינה כנזקקת והאריך בשנה את זכויות המשמורת של רשות הסעד ביחס לקטינה.
6. ביום 13.7.01 נעצר אבי הקטינה על-ידי המשטרה בגין עבירות
סמים מסוכנים, הורשע ונגזר עליו עונש מאסר בפועל. בתקופה זו החלה המבקשת בתהליך
גמילה ממושך, אשר בסופו כנראה נגמלה מסמים מסוכנים. רק לאחר שהחלה המבקשת בתהליך
הגמילה, החלה לבקר את הקטינה במעון וביקורים אלה הופסקו עם העברת הקטינה למשפחה
אומנת.
7. ביום 7.8.01 הגיש היועץ המשפטי לממשלה
(להלן: המשיב) בקשה לאישור העברת הקטינה למשפחה אומנת, המוכנה לקבלה בביתה למטרת אימוץ,
בהתאם לסעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, תשמ”א-1981 (להלן: חוק האימוץ) עוד בטרם הכרזתה כבת
אימוץ. בד-בבד ביום 7.8.01 הגיש המשיב בקשה להכרזת הקטינה כבת אימוץ בהתאם לסעיפים
13(4) 13(5) ו- 13(7) לחוק האימוץ.
8. ביום 25.9.01 ניתן על-ידי בית-המשפט
לענייני משפחה בחיפה צו המורה על העברתה של הקטינה למשפחה אומנת, כמבוקש. לאחר מתן
הצו, הועברה הקטינה לבית משפחה אומנת, בו היא מתגוררת עד היום.
9. לאחר מועד העברת הקטינה למשפחה אומנת, נותק
הקשר בין המבקשת לקטינה. ביום 10.7.02 הותר למבקשת להיפגש עם הקטינה אחת לחודש. שתי
בקשות נוספות אשר הגישה המבקשת להרחבת המפגשים, נדחו.
10. בית-המשפט לענייני משפחה (כבוד
סגנית-הנשיא צילה קינן) קבע, ביום 4.5.04, כי העילות הקיימות בסעיפים 13(4), 13(5)
ו- 13(7) לחוק אימוץ ילדים, מתקיימות הן בנוגע למבקשת והן בנוגע לבעלה, אב הקטינה.
לפיכך נקבע, כי הקטינה היא בת אימוץ וכי האימוץ הוא לטובתה וכי יש להעדיף לטובת
הקטינה אימוץ סגור על אימוץ פתוח.
11. על פסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה
ערערה המבקשת לבית-המשפט המחוזי בחיפה. אבי הקטינה לא הגיש ערעור.
12. בית-המשפט המחוזי (כבוד סגן-הנשיאה
ח' פיזם
והשופטים י' עמית וי' וילנר) דחה, פה אחד, את הערעור בקובעו, כי לאור חולשתה של המבקשת וחוסר מסוגלותה
להתמודד עם מצבים קשים, היא לא תהיה מסוגלת בעתיד הנראה לעין להתמודד עם הטיפול
והדאגה לקטינה. כמו-כן, נקבע, כי יש להעדיף את החלת מסגרת האימוץ הסגור.
מכאן הערעור שבפנינו, אשר
מופנה כנגד מסגרת האימוץ בלבד.
בית-המשפט לענייני משפחה
13. בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את בקשת
היועץ המשפטי לממשלה והכריז על הקטינה כבת אימוץ הן כלפי המבקשת והן כלפי בעלה
בהתאם לסעיף 13(4)(5) ו-(7) לחוק האימוץ וכן הורה, שהאימוץ יהיה סגור.
14. בית-המשפט לענייני משפחה קבע, כי על אף
התחייבותה של המבקשת להתחיל תהליך טיפולי ושיקומי ולעמוד בקשר רצוף עם הקטינה, היא
לא עשתה כל ניסיון ממשי לשפר את מצבה. אף שאופשר לה לבקר את הקטינה מדי יום, היא
ביקרה אצלה פעמים בודדות ומאז ינואר 2001, לא קיימה עם הקטינה כל קשר ולא התעניינה
בגורלה. כן נקבע, כי המבקשת ניתקה עצמה לחלוטין מהקטינה, לא ביקרה אצלה, לא דאגה
לצרכיה ולא עמדה בקשר עם שירותי הרווחה כדי לדרוש בשלומה ולדעת על מצבה, וזאת עד
למועד הגשת הבקשה להכרזתה של הקטינה כבת אימוץ והעברתה למשפחה המועמדת
לאמצה.
15. לבית-המשפט לענייני משפחה הוגשו שתי
חוות-דעת של מומחים: האחת, חוות-דעת של הפסיכולוג מנחם אופיר, אשר בדק את המבקשת
ביום 10.12.00 וקבע, כי היא סובלת מהפרעת אישיות לא בשלה, לא מסתגלת ותלותית. חלק
מהממצאים שפורטו ובמיוחד הליקוי הבסיסי בהיקשרות והמגבלות באמפתיה, ברגישות לצרכי
הזולת והיכולת להעניק מגבילים במידה ניכרת את מסוגלותה ההורית. והשנייה, חוות-דעת
של הפסיכולוג זבולון בראון, אשר בדק את המבקשת ביום 9.2.03 וקבע, כי המבקשת תוכל
לספק לקטינה את הצרכים הקונקרטיים, אולם החלשה של כוחות האגו, עיכוב בספרציה –
אינדיווידואציה והיעדר תחושות נפרדות וכן צרכים תלותיים יכולים להקשות עליה לאפשר
לקטינה נפרדות הנדרשת מבחינה התפתחותית. התרשמותו של המומחה היא, כי מסוגלותה
ההורית של המבקשת חלקית, ניתנת לשיפור ומותנית בקיומם של מספר תנאים. עוד קבע, כי
קיימים שינויים מינוריים במבנה אישיותי של המבקשת, אך הממצאים אינם מעידים על
שינויים מהותיים ומשמעותיים באישיותה ואין לצפות לשינויים כאלה, אם בכלל, בזמן
הקרוב.
16. לאור חוות-דעת המומחים, קבע בית-המשפט
לענייני משפחה, כי המבקשת במצבה הנוכחי אינה מסוגלת לדאוג לצרכי הקטינה בשל
התנהגותה בעבר ובשל מצבה בהווה והסיכוי לגבי העתיד הקרוב לוט בערפל והוא אינו וודאי
וקרוב די הצורך במיוחד בהתחשב במצבה של הקטינה. בנסיבות אלה נקבע, כי הוכחה כנגד
המבקשת עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(7) לחוק האימוץ.
17. אשר למסגרת האימוץ אותה יש להחיל על
הקטינה – קבע בית-המשפט לענייני משפחה, כי לטובת הקטינה יש להעדיף את מסגרת האימוץ
ה”סגור”, שכן הקטינה הוצאה מרשות הוריה סמוך ללידתה, אינה מכירה אותם ואין לה קשר
פסיכולוגי עמם. ביקוריה הספורים של האם, המבקשת, אצל הקטינה סמוך לאחר לידתה, היו
בלתי מספקים ולא משמעותיים בשל מצבה אז. הוכח, כי הביקורים מערערים את ביטחונה של
הקטינה. חשיפתה לדמויות אליהם אין לה כל קשר פסיכולוגי עשויה להביא לתחושת בלבול,
לערעור היציבות והביטחון שמעניקה לה המשפחה האומנת ולהעמדתה במשבר נאמנויות.
מבחינת האב נקבע, כי
לנוכח יחסו לקטינה בעבר ולנוכח מצבו כיום, לא רק שאין באימוץ הפתוח תועלת מבחינת
הקטינה, אלא סכנה של ממש. בהקשר זה עוד נקבע, כי המבקשת ובעלה עדיין נשואים ואף אם
יתגרשו, לא ניתן יהיה למנוע מפגשים עם האב אם יתאפשר אימוץ פתוח לגבי המבקשת.
מבחינת האם, המבקשת,
נקבע, כי לא הוכח שיהיה באימוץ הפתוח, המאפשר לה קשר עם הקטינה, משום יתרון כלשהו
לגבי הקטינה שלא חוותה אותה מעולם כאם ולפיכך ראוי שהאימוץ יהיה סגור הן כלפי
המבקשת והן כלפי בעלה.
בית-המשפט המחוזי
18. בית-המשפט המחוזי קבע, כי אין ספק,
שמנקודת ראות של טובת הקטינה, וודאי שהיא צריכה להיות אצל הוריה המאמצים. המבקשת
מצויה בתחילתה של דרך קשה וארוכה של שיקום, הסתגלות לחיים עצמאיים ונורמטיביים,
רכישת הרגלים ומיומנויות. לאור מגבלות אישיותה, הצלחת הגמילה, תוך הימצאות במסגרת
מוגנת, אין בה כדי ללמד על המשך תפקודה העצמאי של המבקשת ו/או יכולת טיפולה בקטינה.
19. יש לציין, כי לאחר מועד מתן פסק-הדין של
בית-המשפט לענייני משפחה, ביום 10.1.05, התקבלה חוות-דעת מומחה נוספת, שלישית
במספר, של הפסיכולוג ד”ר זולי זלוטוגורסקי, אשר קבע, כי אין לשלול את מסוגלותה
ההורית של המבקשת, למרות שזו עדיין חלקית וניתנת לשיפור. יחד עם זאת קבע המומחה, כי
הינו מסכים להמלצתה של פקידת הסעד לחוק האימוץ, הגב' דבורה צידון, לפיה טובת הקטינה
היא להשאירה בקרב המשפחה המאמצת, אליה מחוברת הקטינה רגשית.
20. אשר למסגרת האימוץ אותה יש להחיל על
הקטינה – קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש להחיל את מסגרת האימוץ ה”סגור” ביחס לקטינה,
שכן הקטינה מעולם לא חוותה את המבקשת כאמה ואף קיים חשש, כי הדבר יסב לה נזקים
דוגמת ערעור בטחונה העצמי, יציבותה, יגרום לה לתחושת בלבול ויעמידה במשבר
נאמנויות.
טענות המבקשת
21. עיקר טענת באת-כוח המבקשת הוא, כי יש לבטל
באופן חלקי את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ולקבוע, כי מסגרת האימוץ הרצויה במקרה
דנן היא מסגרת האימוץ ה”פתוח”. לטענתה, הלכה למעשה מתקיים במקרה דנן אימוץ “פתוח”
מזה למעלה משלוש שנים, שכן החל מיום 11.7.02 ועד למתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי
ביום 30.10.05, פוגשת המבקשת את בתה הקטינה באופן קבוע אחת לחודש במרכז השירות למען
הילד בחיפה.
22. לטענת באת-כוח המבקשת, לאור המפגשים
הקבועים המתקיימים מדי חודש תקופה של למעלה משלוש שנים בין המבקשת לבין הקטינה,
הקטינה מכירה את המבקשת ויודעת את זהותה כאמה הביולוגית. לטעמה של באת-כוח המבקשת,
בית-המשפט המחוזי לא בחן באם ייגרם נזק לקטינה מהחלת האימוץ הסגור, אשר יביא להפסקת
המפגשים בין הקטינה לבין המבקשת לאחר שהקטינה מכירה את המבקשת ופוגשת אותה באופן
קבוע, מדי חודש.
23. עוד מוסיפה וטוענת באת-כוח המבקשת, כי
בית-המשפט המחוזי לא בחן את ההתפתחות שחלה בהתנהגות המבקשת ובאורח חייה, בשים לב
לתנאים הקשים שבהם הייתה נתונה בעבר וכן לא נתן את המשקל הראוי לשינוי הנסיבות
המשמעותי שחל בחייה במהלך המשפט, לאחר שיזמה פתיחת הליך גירושין מאבי הקטינה ולאחר
שהצליחה לשקם את חייה באופן המאפשר לה לקיים חיים נורמטיביים הכוללים עבודה מסודרת,
הכנסה קבועה ושכירת דירה למגוריה ומאפשרים לה להתראות עם הקטינה בבטחה.
24. לטענת באת-כוח המבקשת, השינוי במסוגלותה
ההורית של המבקשת מעיד, כי המשך הקשר שלה עם הקטינה לא יזיק לקטינה, כי אם ייטיב
ויתרום לה. באת-כוח המבקשת טוענת, כי גם חוות-הדעת הפסיכולוגיות שניתנו לגבי
המבקשת, מעידות על התקדמותה, על גמילתה מסמים, על אופייה ונחישותה ועל כי עשתה
שינוי מרחיק לכת באורח חייה.
25. באת-כוח המבקשת טוענת עוד, כי קביעת
הפסיכולוג מנחם אופיר - לפיה בשל התלות החזקה בשימוש בסמים קשים, אין למבקשת
מסוגלות הורית מספקת – אינה רלוואנטית עוד, שכן המבקשת הוכיחה, כי היא גמולה מסמים
במשך כחמש שנים ולמעשה על אף הערכתו הפסימית של הפסיכולוג, הצליחה המבקשת לחולל
שינוי בחייה ושיקמה את חייה באופן מוצלח.
26. עוד לטענת באת-כוח המבקשת, הוצאת המבקשת
מחייה של הקטינה, כאשר היא כבר מהווה חלק מהם, תעשה עוול לקטינה ולא תעלה בקנה אחד
עם טובתה. באת-כוח המבקשת סבורה, כי מאחר וכבר התקיימו מפגשים בין המבקשת לבין
הקטינה ומאחר והקטינה מודעת לכך, שיצאה מבטנה של המבקשת, שאינה יכולה לגדלה, לא
ניתן לבטל אמת זו מחייה של הקטינה לאחר שהדברים הוסברו לה על-ידי הוריה המאמצים.
לפיכך, לטענתה, אף לטובתה של הקטינה, יש להחיל מסגרת אימוץ “פתוח”.
טענות המשיב
27. לטענת באת-כוח המשיב, טובתה של הקטינה היא
שלא לצמצם את תוצאות האימוץ, כך שלטעמה יש להחיל על הקטינה את האימוץ ה”סגור”. שכן,
מן הרגע שבו קיפחה המבקשת את זכותה לגדל את הקטינה בביתה, זכאית הקטינה לגדול
ולהתפתח בחיק משפחתה, המיטיבה עמה. עוד לטענתה נראה, כי אין המבקשת משלימה עם
גידולה של הקטינה בידי אחרים ואיננה מאמינה כי אלה יוכלו לאהוב אותה. בנסיבות אלה,
יש חשש ממשי, שהקטינה תיקלע לקונפליקט נאמנויות ולבלבול באופן שתפגע התפתחותה
הנפשית התקינה ושלמותה.
28. באת-כוח המשיב סבורה, כי נראה, שעל-פי
תפיסתה של המבקשת, האימוץ ה”פתוח” הוא מסגרת שבה היא ממשיכה לפעול כאם, המוודאת את
התפתחות בתה ומקיימת עמה קשר. לטענתה, אימוץ “פתוח” במקרה דנן יסכל את עצם האימוץ
אשר ייהפך לאפוטרופסות חלקית בלבד ודבר זה אינו מתיישב עם טובת הקטינה. הזהות
הכפולה והבלבול בין הוריה הפסיכולוגיים להוריה הטבעיים עלולים להביא למצב של העדר
וודאות ויציבות ושל חוסר ביטחון ושייכות אצל הקטינה.
29. עוד מוסיפה וטוענת באת-כוח המשיב, כי
בנקודת הזמן בה נמצאת הקטינה כעת, זכותה להגנה על מרכיבי זהותה, שכבר החלו להתגבש
על-ידי הקשר שלה להורים המיועדים לאמצה ונראה, כי אם טובת הקטינה לנגד עינינו, אין
לטלטל אותה ולזעזע את האיזון, אשר מצאה בבית הוריה המאמצים. לפיכך, סבורה באת-כוח
המשיב, כי יש להורות על מסגרת האימוץ ה”סגור”.
דיון
כאמור, השאלה העומדת
לפנינו בבקשת רשות הערעור שבפנינו הינה מהי מסגרת האימוץ הרצויה, בנסיבות המיוחדות
של המקרה דנן, אותה יש להחיל על הקטינה, אשר הוכרזה כבת אימוץ?
אדון אפוא בשאלה זו.
המסגרת הנורמטיבית
30. כבר נקבע על-ידי בית-משפט זה לא אחת, כי
לכל אדם זכות יסוד לגדל את ילדו גם אם מבחינה אובייקטיבית ייטב לילד אצל אחרים.
“זוהי זכות חוקתית טבעית וראשונית בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם”
(ראו דברי הנשיא (כתוארו דאז) מ' שמגר בע”א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ”ד מט (1)
221, 234-235; דברי השופט (כתוארו דאז) א'
ברק בע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ”ד לח
(1) 461, 467; ראו בעניין זה פ' שיפמן, דיני
המשפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט
השוואתי ע”ש הארי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בישראל), תשמ”ט-1989,
כרך ב', בעמ' 219).
יפים לעניין זה דברי
השופט מ' חשין בע”א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ”ד מח(4) 221, 235:
“משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו
ואמו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו
אותו על רגליו עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם וזו זכותו של הקטן. ואולם
הורים יוכלו שיקפחו זכותם זו שנתן להם האלוהים. כך יהיה אם יקפחו את זכותו של
הקטן. קטן אינו חפץ הניתן להיטלטל מיד-אל-יד ולו ככלי-יש-חפץ-בו. קטן הוא אדם,
הוא בן-אדם, הוא איש - גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל
זכויותיו של איש גדול.”
בדומה לכך נקבע בדנ”א
7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ'
פלונית, פ”ד נ(1) 48, בעמ' 103:
“הטבע הוא שיצר אפוטרופסות זו ואילו
משפט המדינה לא בא אלא בעקבות הטבע וספג אל קרבו את חוק הטבע. כך מצדם של הורים
כלפי ילדיהם, וכך מצדם של ילדים כלפי הוריהם: משפט הטבע הוא שילד יוחזק בידי
הוריו, בביתם של הוריו יגדל, אותם יאהב, ומחסורו יהיה עליהם. חוק טבע זה אף הוא
נספג אל משפט המדינה, וכך הפך “אינטרס” של ילדים ל”זכות” על-פי דין. להורים
זכות לגדל את ילדיהם, ולילדים זכות כי הוריהם יאהבו אותם ויספקו להם את מחסורם.
זכות כנגד זכות וזכויות כנגד חובות (לשני הצדדים). תירגומם של אלה לשפת המשפט
ינוסח, בין השאר, על דרך של חזקה: חזקה על-פי חוק היא, ש”טובתו” של ילד תימצא
בבית הוריו; מי כהורים שיאהבו את ילדם וידאגו למחסורו, וקטנים יחזירו אהבה
ויתלו עצמם בצווארי הוריהם.”
כן נקבע, כי אין המדינה
רשאית לשבור את התא המשפחתי וליטול מהאדם את ילדיו על-מנת להיטיב עמם (ראו ע”א
783/81 פלונים נ' פלמוני, פ”ד לט(2) 1, 9). כך, למשל, נקבע בע”א 680/77
פלונית נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד לב(3) 393, 399: “מעולם לא גרסנו שהורים “גרועים”
אינם ראויים לגדל את ילדיהם או שהמדינה רשאית לשלול מהם את הזכות הזאת ולמסור את
ביניהם, “לטובתם”, להורים אחרים, טובים מהם”.
ברם, זכותם זו של ההורים
אינה זכות מוחלטת, אלא יחסית היא ומוגבלת על-ידי זכויות הילד וטובתו (ראו ע”א
2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ”ד מט (1) 221, 237). לילד זכויות ואינטרסים משלו. כך,
למשל, נקבע בע”א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ”ד ט 241, בעמ' 251:
“...הילד אינו 'אובייקט' של שמירה
והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו 'סובייקט', הוא גופו
“בעל-דין”,... לא יתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא
יתכן כי נדחה אותם מפני “זכות” של מישהו אחר, ויהא זה האב או האם שלו”.
סעיף 1(ב) לחוק אימוץ
ילדים קובע מעמד על לעקרון טובת הילד. זו לשון הסעיף:
“צו אימוץ
1. (א) ...
(ב) צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק
זה יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת
המאומץ.“ [ההדגשה הוספה – ס.ג'.]
משמע, נקודת המוצא הינה
טובת המאומץ ואליה יופנה משקל הכובד. (על עקרון “טובת המאומץ” ראו בבע”מ 377/05,
399/05 פלונית ופלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה
ואח' (טרם פורסם, ניתן ביום
21.4.2005)).
במקרה שלפנינו, הן
בית-המשפט לענייני משפחה והן בית-המשפט המחוזי החליטו להכריז על הקטינה כברת אימוץ
לאחר שקבעו, כי למבקשת מסוגלות הורית מוגבלת, כי באישיותה אין די כוחות להתמודד עם
גידול הקטינה שהינה בעלת צרכים מיוחדים וכי סיבות אלו בדיוק הן שהביאו מלכתחילה
להידרדרותה של המבקשת לסמים.
המבקשת השלימה עם הצורך
באימוץ ילדתה בשל העדר מסוגלותה ההורית ובבקשת רשות הערעור מבקשת היא לבטל באופן
חלקי את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי אך בנוגע למסגרת האימוץ. לפיכך, סוגיית
האימוץ אינה עולה לדיון בענייננו. המבקשת מעוניינת, כאמור, כי בית-המשפט יצמצם את
תוצאות האימוץ ויחיל מסגרת אימוץ “פתוח”, כך שתוכל לשמור על קשר עם בתה.
מסגרת האימוץ - אימוץ “פתוח” או
“סגור”
31. במסגרת ההליכים למתן צו אימוץ, הוסמך
בית-המשפט לצמצם בצו האימוץ את תוצאות האימוץ וזאת רק אם נוכח בית-המשפט שהדבר הינו
לטובת המאומץ (ראו ע”א 2169/98 פלוני נ' היועץ
המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, 261-262).
משמע, כאשר השאלה הנבחנת הינה צמצום תוצאות האימוץ, תשמש טובת המאומץ שיקול מכריע
(ראו בע”מ 6930/04 פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ
הקטין נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (לא
פורסם); ע”א 546/89 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה
ואח', פ”ד מה(1) 185, בעמ' 202).
במקרה שלפנינו, בית-המשפט
לענייני משפחה קבע ובית-המשפט המחוזי אישר, כאמור, כי יש להחיל את מסגרת האימוץ
ה”סגור” על הקטינה.
בית-משפט זה כבר פסק לא
אחת, כי אימוץ “סגור”, המהווה ניתוק מוחלט בין הקטין להוריו הביולוגיים, הינו לטובת
הילד ואילו אימוץ “פתוח” נחשב לחריג ויש לאפשרו רק במקרים נדירים ונסיבות יוצאות
דופן (ראו ע”א 653/95 פלונים נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ”ד מט(2) 383; ע”א 658/88
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג (4) 486; ע”א 594/84 פלונית נ' לשכת העבודה והרווחה, פ”ד
לט(2) 570, 575; ע”א 546/74 היועץ המשפטי לממשלה
נ' אלמונים, פ”ד ל(2) 379; ע”א 345/76
פלונים נ' מדינת ישראל, פ”ד לא(1) 673; ע”א 320/84 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד
לח(4) 242; ע”א 711/88 פלונים נ' היועץ המשפטי
לממשלה (טרם פורסם); ע”א 6953/94 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם); ע”א 568/80 פלוני ואח' נ'
מדינת ישראל, פ”ד לה(3) 701).
מגמה זו עולה מהוראת סעיף
16 לחוק אימוץ ילדים, הקובעת, כי:
“האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ
אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ
אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא יפסיק את החובות והזכויות שבין
המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו; ואולם
–
(1) רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ
את התוצאות האמורות”.
בהתאם לכך נקבע, למשל,
בע”א 345/76 פלונים נ' מדינת ישראל, פ”ד לא (1) 673, בעמ' 675, כי:
“דעתם של אלה הבקיאים בפסיכולוגיה של
הילד אינה נוחה מכל אימוץ שאינו מנתק את הקשר בין המאומץ ובין הוריו הטבעיים”.
גם בע”א 304/87
פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) חזר בית-משפט זה על אותה מגמה, כי:
“המומחים אחידים בדעתם, כי ניתוק
גמור מההורים הטבעיים, הכרחי הוא לטובת הילד המאומץ, כדי לשמור עליו מסיבוכים
נפשיים”.
“ככלל, נראה לנו, שהפתרון של 'אימוץ
פתוח', למעט אולי מקרים חריגים מאוד, איננו פתרון טוב בשום מקרה, הן משום
ההשפעה השלילית על הילדים ... והן משום המצב והקשר המסובך שבו מוצבת המשפחה
המאמצת - אשר עול גידול הילדים מוטל על כתפיה, אך היא נאלצת לשאת על כתפיה גם
קשר קשה ובעייתי עם ההורים הביולוגיים”.
בדומה לכך נקבע בע”א
658/88 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג (4) 468, בעמ' 476-477, כי:
“הדעה המקובלת בקרב המומחים לדבר
היא, שבדרך כלל רצוי, כי הקשר בין המאומץ למשפחתו הטבעית ינותק”... וכן כי: “לא
זו בלבד שרעיון האימוץ הפתוח במקרה דנן ערטילאי, ואין כרגע בנמצא כל משפחה
המועמדת לכך, אלא שלאור אישיותם של המערערים ולאור ניסיון העבר נראה לנו, כי
פתרון זה אינו עשוי להצליח ולא יעלה יפה. תנאי הכרחי להצלחתו של אימוץ פתוח
הוא, כי בין שני זוגות ההורים ישררו הבנה ויחסים תקינים ורצון כן להטיב עם
הילדים; 'ערובה' לכישלונו של אימוץ פתוח הוא, כאשר ההורים הטבעיים ינסו להתחרות
בהורים המאמצים.....
בנסיבות שלפנינו אין אנו רשאים,
איפוא לסטות מהעקרון המקובל, בדרך כלל, כי ניתוק הקשר בין המאומץ לבין הוריו
הטבעיים מטובתו ומשלומו של הילד הם”.
יתרה מכך. גם במקרים
חריגים, בהם קיבל בית-משפט זה את הבקשה לאפשר “אימוץ פתוח”, כמו בע”א 568/80
פלוני ואח' נ' מדינת ישראל, פ”ד לה (3) 701, בעמ' 707, חזר והדגיש בית-המשפט,
כי:
“אמנם, בדרך כלל יש להימנע מאימוץ,
כאשר הניתוק בין המאומץ למשפחתו הטבעית אינו מובטח, אך מכלל זה ניתן לסטות, אם כך מחייבות נסיבותיו המיוחדות של המקרה
המסוים...“ [ההדגשה הוספה – ס.ג'.]
עוד יש להדגיש, כי גם
התומכים באימוץ ה”פתוח” סבורים, כי הצלחתו של אימוץ מסוג זה נעוצה בקשר טוב בין
ההורים הביולוגיים לבין ההורים המאמצים ולכן הסכמת ההורים המאמצים לאימוץ ה”פתוח”
היא תנאי חיוני להצלחתו (בעניין זה ראו ע”א 4294/91, 4189/91 פלונית ואח' נ' מדינת ישראל, פ”ד מו(4) 464, 475).
בכפוף לכל האמור לעיל,
ברי, אפוא, כי כל מקרה ייבחן וייבדק על-פי נסיבותיו המיוחדות (ראו ע”א 653/95
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט(2) 383).
מפסקי-הדין שהובאו לעיל
עולה, כאמור, כי הכלל הוא, שיש לנתק בעת אימוץ את המאומץ ממשפחתו הטבעית וחריגים
לכלל ייתכנו רק בנסיבות יוצאות דופן. הנחת המוצא הינה, כי יש הסכמה בין המומחים,
לפיה הדבר מתחייב מטובת הילד, והוא חל ביתר שאת כשאין בנמצא משפחה המוכנה לאימוץ
פתוח, וכל הרעיון הוא ערטילאי בלבד (ראו ע”א 653/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט
(2) 383, בעמ' 388-389).
השוני בין האימוץ ה”סגור”
לאימוץ ה”פתוח” הינו ברור. האימוץ ה”סגור” הינו כזה, בו הקשר המשפטי בין ההורים
הביולוגיים לילדם ניתק ותחתיו נוצר קשר משפטי חדש בין ההורים המאמצים למאומץ. ניתוק
המאומץ ממשפחתו הטבעית נועד למנוע סיבוכים נפשיים, העלולים להיווצר בנפשו של
המאומץ, אשר היה לבן המשפחה המאמצת. עמדה זו נתקבלה באופן עקרוני על-ידי בית-משפט
זה (ראו ע”א 546/74 היועץ המשפטי לממשלה נ'
אלמונים, פ”ד ל(2) 379; ע”א 345/76
פלונים נ' מדינת ישראל, פ”ד לא (1) 673; ע”א 568/80 פלוני ופלונית נ' מדינת ישראל, פ”ד
לה(3) 701, 705-706). עוד יש לזכור, כי חוק האימוץ קובע, כי גם אימוץ “סגור” שומר
על שני סוגים של זיקות בין ההורים הביולוגיים לבין ילדם. הזיקה האחת, עניינה דיני
איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין. האימוץ אינו פוגע בדינים אלה (סעיף 16(2)
לחוק האימוץ). הזיקה השנייה, עניינה דיני הירושה. המאומץ יורש את הוריו הביולוגיים
(סעיף 16(3) לחוק האימוץ). על שני אלה יש להוסיף, כי חוק האימוץ מכיר בכוחו של
המאומץ, לאחר שמלאו לו 18 שנים, לפנות לפקיד הסעד, בבקשה לעיין ברישום המתייחס אליו
בפנקס האימוצים (סעיף 30 לחוק האימוץ). לפקיד הסעד שיקול-דעת בעניין זה. על הפעלתו
של שיקול-דעת זה חלים כללי המשפט המינהלי, הצריכים להתחשב בזכותו החוקתית של אדם
לדעת מי הם הוריו הטבעיים (ראו ע”א 2169/98 פלוני
נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג (1) 241, בעמ'
261-262). לעומת זאת, באימוץ ה”פתוח” בין ההורים הביולוגיים לבין ילדם המאומץ
והמאמצים נשמר קשר מתמשך ומתקיימים ביניהם מפגשים. ההורים הביולוגיים מעורבים בכל
מה שקורה עם ילדם המאומץ. כמו-כן, קיימות דרגות שונות של פתיחות האימוץ ויש לבחון
כל מקרה לגופו בכדי לדעת איזה סוג של אימוץ “פתוח” הוא הנכון במקרה הספציפי הנדון.
יתרונותיו וחסרונותיו של
האימוץ ה”פתוח” זכו לדיון מקיף בפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר בע”א 653/95
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט(2) 383, בעמ' 391-392. המעלות העיקריות של האימוץ
הפתוח הינן הסרת מגבלות פסיכולוגיות ומעין שלמות בשל המפגש והקשר עם ההורים
הביולוגיים; מידע רב יותר על ההורים הביולוגיים, שניתן להעבירו לקטין; מבחינת האם
הביולוגית - קשר מתמשך עם המאומץ ובסיס לרקימת יחסים חלופיים חדשים בין האם
הביולוגית לבין המאומץ והענקת תחושה של מעורבות; הפחתת המתח המלווה את ההורים
המאמצים בפעולתם להשרשת הקשר עם המאומץ. מנגד, המגרעות העיקריות של האימוץ הפתוח
הינן פגיעה בסיכויי ההצלחה של היווצרות קשר מלא והדוק בין המאמצים למאומץ; חשש
שאימוץ בצל הקשר עם ההורים הביולוגיים יפריע להיווצרות יחסים הדוקים של הורה-ילד עם
ההורים המאמצים; החיים עם שני זוגות הורים, הזוג הביולוגי והזוג המאמץ, עלול ליצור
מבוכה ומשבר נאמנויות אצל המאומץ; מידע על הורים ביולוגיים יכול לעתים ליצור משבר
חמור, וזאת כאשר ייוודעו למאומץ אירועים שקשורים בלידתו ובאימוצו ואשר אין בהם
משמעות חיובית; צמיחת תחרות בין ההורים, כאשר כל צד ירצה לרכוש עדיפות בחיבתו
ובנאמנותו של המאומץ וכן ייתכנו ניגודים חברתיים או תרבותיים חריפים בין ההורים
הביולוגיים לבין ההורים המאמצים.
נראה, כי היתרון המרכזי באימוץ ה”סגור” הינו ביצירת תחושת שייכות אצל המאומץ
ובמניעת בלבול וקונפליקט נאמנויות. כך הסביר פרופ' פ' שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל (המכון
למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הארי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית
בישראל), תשמ”ט-1989, כרך ב' בעמ' 70-71:
“ההנחה המקובלת היא שבדרך כלל מחייב
האימוץ ניתוק פסיכולוגי של הילד ממשפחתו הטבעית, והניתוק המשפטי הוא פועל יוצא
של הניתוק הפסיכולוגי. הניתוק הפסיכולוגי מתבקש, לפי אותה הנחה, כדי לטעת בילד
תחושת השתייכות ברורה לדמות קבועה של הורה, למנוע ממנו קונפליקטים וסיבוכים
נפשיים, ואף כדי להרחיק סכנה שההורים יהיו מאויימים על ידי ההורים הטבעיים
והמתחרים בהם ומפריעים להם ליצירת קשריהם עם הילד”.
(בעניין זה ראו גם ע”א
5034/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נ(5) 33, 43).
גם מבחינתו של ההורה
הביולוגי יש חסרון בדרך של האימוץ ה”פתוח”, שכן היא יוצרת קושי להבין ולקבל את
המציאות החדשה שנוצרה. נראה, כי ההורה יתקשה להפנים את שלילת סמכויותיו כהורה.
בתי-המשפט, אשר דנו בסוגיה זו, הדגישו את החשש מפני תחרות וקנאה העלולים להיווצר
בין ההורה הביולוגי לבין ההורים המאמצים, שכן קיים חשש, שההורה הביולוגי ינסה
להתערב ולהפריע בגידולם של הקטינים ובחינוכם.
אמת-המידה המנחה את
בית-המשפט שעה שעליו להכריע בין האימוץ ה”סגור” לאימוץ ה”פתוח” תהיה טובת הילד וזו
בלבד, כאמור, שכן בשלב זה - ולאחר שהסתיים השלב הראשון של הליך האימוץ - תשמש טובת
הילד המאומץ כשיקול מכריע. במסגרת זו, יש לבחון את צרכיו ורצונו של הקטין והאם
צמצום תוצאות האימוץ יהיה אכן לטובתו.
יפים לעניין זה דברי חברי
הנשיא (בדימוס) א' ברק בע”א 2169/98 פלוני נ'
היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, בעמ'
263-264:
“במסגרת ההתחשבות ב”טובת המאומץ” יש
לבחון את צרכיו של הילד ואת רצונו, כאשר ביכולתו להביע רצון זה (ראו סעיף 7
לחוק האימוץ). יש לתת הדעת לגילו של הילד, ולזיכרונותיו מעברו. יש להתחשב בכך
אם מאז הוצאתו מחזקת הוריו הביולוגיים נשמר הקשר בינם לבין הילד, ואם היה בקשר
זה כדי להועיל לו. יש לתהות על מסוגלותם של ההורים הביולוגיים לכבד את גבולות
הקשר המוגבל, תוך בחינת החשש שההורים הביולוגיים לא יוכלו להתגבר על “קשר הדם”
ובכך לסכל כל אפשרות של שיקום ילדם אצל מאמציו. יש להביא בחשבון - באותם מקרים
שבהם הילד כבר נמצא אצל המאמצים - את רצונם של המאמצים ואת עמדתם לצורת האימוץ.
שיקולים אלה אינם מהווים רשימה סגורה. הם נועדו אך להצביע על מורכבותה של
השאלה, ועל המגוון הרחב של הבעיות שהיא מעוררת. הם באו לחזור ולהדגיש כי כל
מקרה צריך להידון על-פי נסיבותיו המיוחדות, והכול במסגרת העיקרון של 'טובת
המאומץ'”.
כאמור, יש לבחון, בין
היתר, את צרכי הילד ואת רצונו; יש להתחשב בשאלה אם מאז הוצאתו מחזקת הוריו
הביולוגיים נשמר הקשר בינם לבין הילד, ואם היה בקשר זה כדי להועיל לילד; יש לתהות
על מסוגלותם של ההורים הביולוגיים לכבד את גבולות הקשר המוגבל, תוך בחינת מידת
החשש, כי ההורים הביולוגיים לא יוכלו להתגבר על “קשר הדם” ובכך תסוכל האפשרות של
שיקום ילדם אצל ההורים המאמצים; ויש להביא בחשבון – באותם מקרים שבהם הילד כבר נמצא
ברשות ההורים המאמצים – את רצונם של המאמצים לאפשרות של צמצום תוצאות האימוץ ואת
עמדתם בעניין סוג האימוץ וכן את רצונו של המאומץ בקשר עם ההורה הביולוגי (ראו ע”א
2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נג(1) 241, בעמ' 263-264; בעניין זה ראו גם ד”ר דניאל
גוטליב, “אימוץ פתוח: גיבוש גישה ישראלית”, רפואה
ומשפט (גיליון 19) 109, 112).
ומן הכלל אל הפרט
32. בענייננו, טוענת המבקשת, כי החלת האימוץ
ה”פתוח” הינו לטובתה של הקטינה מאחר והמבקשת נפגשה עמה אחת לחודש במהלך שלוש השנים
האחרונות, כך שהפסקת המפגשים עשויה לפגוע בקטינה. עוד לטענתה, המשך הקשר עם הקטינה
הינו חשוב עבורה.
ביום 13.3.06 החלטנו
למנות מטעם בית-המשפט את המומחה ד”ר דן שרון לצורך מתן חוות-דעת בשאלת החלת “אימוץ
פתוח” בעניינה של הקטינה. ד”ר שרון הגיש, ביום 13.8.06, את חוות-דעתו ואף הופיע
בפנינו, נתן הסבר מפורט אודות חוות-הדעת וענה לשאלות הצדדים. בעמ' 115 לחוות-דעתו
זו, המליץ ד”ר שרון על החלתו של “אימוץ פתוח”, כך שבתקופה של שישה חודשים, יתקיים
אחת לחודש מפגש של הקטינה עם האם הביולוגית, וזאת לאחר שתגובש תכנית יעוץ, הדרכה
וטיפול לכל המשתתפים במשולש האימוץ הפתוח. ד”ר שרון קבע בעמ' 113, כי לא ניתן יהיה
ליישם אימוץ פתחו מבלי שההורים יעברו לפניו ובמהלכו ייעוץ טיפולי שיאפשר להם עיבוד
רגשי ממקום אחר, אוזן קשבת וייעוץ פרקטי לגבי קשיים שעלולים לעלות במהלך יישומו של
אימוץ פתוח. לטעמו, השארת הכוח והכורח בידי ההורים המאמצים להחליט מהי טובת הקטינה
מהווה עבורם “בחירה” שאינה עומדת ביכולת ההשכלה הרגשית שלהם. ד”ר שרון קבע, בעמ'
115, כי הקטינה הפגינה יכולת מסויגת להתמודד עם אימוץ פתוח. במגבלות קונפליקט
הנאמנויות הביעה רצון לשמירת קשר עם האם הביולוגית, אך ציינה במפורש, כי יהיה לה קל
יותר להסכים לקשר עם האם הביולוגית במידה ותקבל את הסכמת הוריה המאמצים. עוד ציין
ד”ר שרון, בעמ' 112 לחוות-דעתו, כי הוריה המאמצים של הקטינה הינם מסורים, הורותם
מיטיבה עמה וכי: “הילדה לא הייתה יכולה לאחל לעצמה הורות טובה מזו”.
אני סבור, עם כל הצער
והקושי בדבר עבור המבקשת, כי מסקנות בית-המשפט לענייני משפחה ובית-המשפט המחוזי
מעוגנות היטב בחומר הראיות ונכונות הן, ולא מצאתי כל פגם, המצדיק את התערבותנו.
בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, שוכנעתי, כי אין מנוס מלהורות על החלת מסגרת האימוץ
ה”סגור” על הקטינה.
הקטינה הינה ילידת
6.11.00. היא נמצאת במשפחה המאמצת למעלה מחמש שנים, החל מיום 25.9.2001 ונקלטה בה
היטב. ההורים המאמצים מהווים עבורה הורים לכל דבר ועניין ומעניקים לה מסגרת משפחתית
חמה, אוהבת, יציבה ומסורה.
בפנינו ניצבת השאלה האם
מאז הוצאתה של הקטינה מחזקת המבקשת, נשמר הקשר בין המבקשת לבין הקטינה ואם היה בקשר
זה כדי להועיל לקטינה?
במקרה שלפנינו, אומנם
מדובר בתינוקת שנמסרה לאומנה למטרת אימוץ, אך היא לא גדלה יום אחד בבית האם, אלא
במוסד. לא היה לה כל קשר ממשי ומשמעותי עמה ודמות האם אינה מופנמת אצלה כאם. רק
בתקופה בה הוגשה הבקשה להכריז על הקטינה כברת אימוץ בחודש אוגוסט 2001, ובחלוף
חודשים רבים מאז הלכה המבקשת לבקר את הקטינה בבית הילדים, החלה המבקשת לבקר שוב את
הקטינה בחודש ספטמבר 2001, לאחר שברוב רובה של השנה הראשונה לחייה של הקטינה, נטשה
המבקשת את הקטינה. קשר זה נותק בחודש אוקטובר, עת הועברה הקטינה לידי המשפחה המאמצת
והמבקשת נכנסה ל”אשפוזית”. בחודש מרץ 2002 עתרה המבקשת לחידוש המפגשים ובקשתה
נדחתה. המבקשת חזרה לחייה של הקטינה בשנית לאחר שבקשה חוזרת מצידה נענתה בחיוב ביום
11.7.02, וזאת בשל ההתקדמות במצבה של המבקשת וגילה של הקטינה. למבקשת ניתן אישור
להיפגש עם הקטינה אחת לחודש.
מחוות-דעתו של הפסיכולוג
מר זבולון בר און מיום 20.3.03 עולה, כי בתקופה הארוכה בה מתקיימים המפגשים, לא
נוצר קשר משמעותי, כזה אשר יש לשמרו, בין המבקשת לקטינה, ולמרות שהקטינה יודעת, כי
המבקשת היא האישה אשר מבטנה יצאה. לעומת זאת, מחוות-הדעת עולה, כי להוריה המאמצים
מגלה הקטינה יחס של בת להוריה. כך, למשל, נכתב בחוות-הדעת:
“מבדיקת האינטראקציה עולה כי קיימת
תקשורת חיובית ולא מאיימת בין [המבקשת] לבין [הקטינה]. על פי ההתרשמות
מהאינטראקציה נראה כי הילדה מרגישה רגועה בנוכחות אמה, אך עם זאת אינה רואה בה דמות הורית. במהלך הבדיקה נראה ש[המבקשת] מסוגלת להגיב באמפתיה
כלפי הילדה וקשובה אליה, אך גם נוטה לבטא את עצמה בעוצמה, ובהחצנה. מחד,
באינטראקציה ממושכת, נוצר קשר יותר ישיר ובלתי אמצעי בין [הקטינה] ל[מבקשת],
אך מאידך, גם הופיעו סימני חרדה וחוסר שקט.”
[ההדגשות הוספו – ס.ג'.]
גם מתסקיר פקידת הסעד,
הגב' דבורה צידון מיום 22.2.06 עולה, כי המפגשים בין המבקשת לקטינה הביאו את הקטינה
לחוסר שקט ועצבנות, קושי להירדם בלילה, כעס כלפי ההורים הביולוגיים, צעקות, בכי
היסטרי, התנגדות להגיע לביקורים ובהמשך לחרדות בדבר התערערות עולמה והתעקשות לוודא
שאמנם בתום הביקור יחכו לה ההורים המאמצים. וכך נכתב בתסקיר בעמ' 6:
“המאמצים לעומת זאת דיווחו כי הידיעה
על הנסיעה לחיפה למפגש, הכניסה אותה למצב של אי שקט וחוסר ריכוז. אחרי כל מפגש
הילדה הגיבה באי שקט, לא ישנה טוב בלילות, ביקשה לישון במיטת ההורים ועוד. אחרי
המפגש, בהיותה במכונית המשפחה, היא נוהגת בריטואל קבוע, לפיו היא מתקשרת לבני
המשפחה הקרובים והאהובים עליה, ובודקת אם הם נמצאים בביתם ובמקומם הרגיל. נראה
כאילו ריטואל זה מבטא את חששה של הילדה שעולמה הבטוח נמצא בסכנת התערערות והיא
צריכה לבדוק אם הכל נמצא במקום.
בנסיעה הביתה, אחרי המפגש, היא אינה
מאפשרת לאב, שבדר”כ מביא אותה למפגש, לעצור בשום מקום בדרך וחוזרת ושואלת כל
הזמן “איפה אמא” “איפה אחותי” “איפה אחי” “סבא”, “סבתא”. בהגיעם הביתה היא
בודקת שהכל נמצא במקומו.
בימים שלאחר במפגש, הגננות מדווחות
שהילדה “מופנמת” ולא “מחוברת”. בבית, היא מגיבה כמו “קפיץ” בחוסר שקט, נוטה
למריבות, בכי ודורשת הרבה תשומת לב.
...
המאמצים מציינים כי לאחר שהביקורים
נפסקו בחודשים האחרונים הילדה רגועה לגמרי וכל ההתנהגויות שהוזכרו לא קיימות.
היא אינה מרגישה צורך לבדוק את מקומה ומעמדה. לדבריהם, אינה שואלת ואינה מזכירה
לא את המפגשים ולא את ה[מבקשת].”
בתסקיר פקידת הסעד מיום
24.3.02 נאמר, כי הקטינה מגלה חרדה וחשדנות לאנשים זרים וכי לא רק שלא צומחת לה
תועלת מהמפגשים עם המבקשת, אלא שאלו אף עלולים להזיק לה, לעורר בה חרדה ולשבש את
האיזון בו היא חיה. וכך נכתב בתסקיר בעמ' 1:
“מדובר בתינוקת שמגלה חשדנות לאנשים
זרים ובנוכחותם נצמדת להוריה ה”מאמצים” תוך גילוי של ביטויי חרדה. מאחר ומדובר
במפגש שיכול להתקיים רק בתנאים של חסיון כלפי המשפחה המאמצת, הרי הדבר אמור
להתבצע בתיווך פקידת הסעד שהיא גם כן מהווה דמות זרה עבור הילדה. כלומר בחוויה
של התינוקת היא תילקח למקום זר ע”י אשר זרה ותפגש עם אמה הזרה לה שאיתה אין לה
כל חויה של קשר. ובנוסף, לא ניתן להסביר לה ולשמוע את דעתה.
להערכתי המקצועית, טובת הקטינה אינה
דורשת קיום מפגשים כל שהם עם אמה. ההיפך הוא הנכון, מפגשים אלה עשויים להזיק
לה.
...
מפגשים אלו יעוררו חרדה ועלולים
לערער ולשבש את האיזון שבו חיה כיום התינוקת, ואת ההליך ההתפתחותי התקין בו
נתונה.”
בתסקיר פקידת הסעד מיום
17.10.02 נאמר, כי במפגשים עם המבקשת, התקשתה הקטינה, שהייתה כבר כבת שנתיים,
להתנתק מהוריה המאמצים ובכתה לאורך המפגשים. אומנם בהמשך הסתגלה הקטינה למפגשים, אך
תפקודה נשאר פסיבי ואדיש והיא לא יצרה קומוניקציה אמיתית עם המבקשת. לאחר שהמבקשת
סיימה את הטיפול ב”אשפוזית”, היא נקלטה בקהילה טיפולית ביום 28.11.01 וסיימה את
הטיפול בה ביום 9.7.03, משם עברה להתגורר בהוסטל למשך ארבעה חודשים ולאחר-מכן שכרה
דירה ועבדה לפרנסתה.
באופן דומה סברה
הפסיכולוגית, הגב' חנה מן, עת התייחסה בחוות-דעתה מיום 26.5.03 לסוגיית ניתוק
הקטינה ממשפחתה המאמצת וקבעה, כי ההורים המאמצים נתפסים בעיניה של הקטינה כדמויות
משמעותיות בחייה, לעומת המבקשת, אשר נתפסת בעיניה כדמות זרה ואף מאיימת. וכך כתבה
בחוות-דעתה:
“... מכיוון שהאם הביולוגית אינה
מהווה כיום דמות הורית משמעותית עבור הילדה, המשך הקשר עמה עלול להפר את האיזון
הנפשי השברירי ש[הקטינה] רכשה בשנה וחצי האחרונות ולחשוף אותה מחדש לחרדת
נטישה. גם מבחינת ההורים האומנים, הקשר בין [הקטינה] לאמה הביולוגית מהווה איום
ומעלה חרדת נטישה. ככל שההורים חרדים ומאויימים יותר, יתקשו להכיל את החרדות של
[הקטינה]. אי לכך, מנקודת מבטה של הילדה, מומלץ להפסיק את הביקורים
בקרוב. ככל ש[הקטינה] תגדל יותר, היא עשויה להבין יותר את משמעות הקשר
הכפול ולהיות מודעת לקונפליקט הנאמנויות בין שתי מערכות הוריות במקביל – מצב
שעלול לבלבל אותה רגשית ולפגוע בגיבוש זהותה העצמית הנפרדת.... יש להתחשב בצרכי
הילדה תחילה ובמקרה הזה, לאפשר לילדה אימוץ סגור אצל משפחה שרוצה אותה וכבר
הוכיחה את יכולתה להענות לצרכיה.” [ההדגשות במקור]
יתרה מכך. מאז ניתן
פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ביום 30.10.05, מאז נפסקו הביקורים, לא ביקשה הקטינה,
מצידה, להיפגש עם המבקשת. לדברי ההורים המאמצים, בתקופה זו שלאחר מתן פסק-הדין,
נעלמו סימני החרדה והבלבול שאפיינו את הקטינה בסמוך לביקורים שהתקיימו בעבר. מתקופה
זו אנו למדים, כי למרות ניסיונה של המבקשת ליצור קשר חם עם הקטינה, הקשר הינו
בעייתי והוא גובה מהקטינה מחיר נפשי כבד. בנסיבות אלה נראה, כי עבור הקטינה אין
במפגשים עם המבקשת צורך חיוני והפסקתם אינה פוגעת בה.
שאלה נוספת אותה יש לבחון
הינה מסוגלותה של המבקשת לכבד את גבולות הקשר המוגבל, תוך בחינת מידת החשש, שהמבקשת
לא תוכל להתגבר על “קשר הדם” ובכך תסוכל האפשרות של שיקום הקטינה אצל ההורים
המאמצים.
מתסקירה של פקידת הסעד,
הגב' דבורה צידון מיום 18.11.04 עולה, כי המבקשת רואה באימוץ ה”פתוח” הזדמנות לפקח
על הטיפול ועל ההתייחסות של ההורים המאמצים לקטינה. למעשה, המבקשת תופסת את האימוץ
ה”פתוח” כמסגרת בה היא ממשיכה לפעול כאם ומקיימת קשר עם הקטינה. וכך כתבה בתסקיר
בעמ' 8:
“...אבקש לדחות אפשרות של אימוץ
פתוח: ... במקרה שלפנינו, להערכתי המקצועית לא נוצרה “התקשרות” מקובלת של הורה
ילד. הילדה אף פעם לא גדלה אצל אמה, האם נותרה אדם זר עבור הילדה, שבשל נסיבות
שנוצרו נאלצת בעל כורחה להפגש עמה.
אימוץ פתוח יכול להתקיים במידה
וההורה הביולוגי השלים עם מסירתו של ילדו להורה אחר, נותן לו את ברכת הדרך,
ומסוגל לראות את צרכיו של הילד כקודמים לצרכיו הוא. במקרה שלפנינו, האם
[המבקשת], אינה משלימה עם היותה של הילדה שייכת ומחוברת רגשית למשפחה אחרת,
ואינה מאמינה כי ילד יכול להתחבר רגשית לאנשים שלהם לא נולד, והם אליו ורואה את
קשר הדם כגורם מרכזי להתקשרות. אימוץ פתוח במצב כזה, יצור ויגביר קונפליקטים,
תחושות ורגשות של כעס, קנאה, תחרות ותסכול.”
גם בתסקיר פקידת הסעד
מיום 22.2.06 נכתב בעניין זה כדלקמן:
“המבקשת אמנם דיברה על כך שתשתף
פעולה עם הגורמים המטפלים ותעשה את כל המתבקש על מנת לא לפגוע בילדה. אך יחד עם
הצהרות אלה היא ביטאה חוסר אימון כלפי יחסה של המשפחה המאמצת לילדה. היא אינה
מאמינה ביכולתם לאהוב אותה כפי שהיא אוהבת אותה. היא מאמינה שהיא תהיה מופלית
לרעה לעומת ילדיהם. היא רואה בקשר עם הילדה כהזדמנות שתאפשר לה לפקח על הטיפול
וההתייחסות לילדה.
ברור שזה מצב שעלול לגרום למערכת
יחסים עכורה בין המאמצים למבקשת ולפגוע בעצם האימוץ. המבקשת עשויה להעביר מסרים
סותרים ולהפעיל לחצים סמויים שיפגעו בקשר שהילדה יצרה עם המאמצים, וכל זאת גם
אם אין לה כוונות לפגוע בילדה”.
האימוץ ה”פתוח” עשוי
להתקיים במקרים בהם עלול להיגרם לקטין נזק נפשי עקב ניתוקו מהאם. ברם, בענייננו,
אומנם לקטינה זיכרונות מהמבקשת, אך נראה, כי הילדה אינה מבטאת כל תחושה של הזדקקות
לקשר עם המבקשת, שכן אין ביטוי לגעגועים, אין ביטוי לצורך בקרבה פיזית או רגשית,
אין כאב או צער בהעדר הקשר, ונראה שהמשך הקשר אינו מתיישב עם טובתה, שכן הנזק
שבשימור קשר זה, בנסיבות המקרה, עולה על הנזק שבניתוקו. הקטינה בנתה לעצמה חיים
אחרים וליבה נתון למשפחתה המאמצת. בנסיבות אלה אני סבור, כי המבקשת איננה מסוגלת
לקבל את מסגרת האימוץ ה”פתוח” וכי אימוץ “פתוח” במקרה זה עלול לסכל את עצם האימוץ.
כן ניצבת השאלה – כאשר
הקטינה כבר נמצאת ברשות ההורים המאמצים – מה רצונם של ההורים המאמצים לאפשרות של
צמצום תוצאות האימוץ ועמדתם בעניין סוג האימוץ.
במקרה שבפנינו, ההורים
המאמצים, אשר הופיעו בפנינו, מתנגדים התנגדות נחרצת לקיומו של האימוץ ה”פתוח”,
בעיקר בשל כך, שהם סבורים, כי טובת הקטינה דורשת אימוץ “סגור” וללא כל קשר. הם
רואים את המפגשים עם המבקשת כקשים והרסניים עבור הקטינה וכאלה שעלולים לפגוע
בהתפתחותה הרגשית. לטענתם, מפגשים אלה מפרים שוב ושוב את השלווה שהקטינה כל-כך
זקוקה לה. קושי זה אף מתעצם נוכח הבדלי התרבות והדת בין המבקשת להורים המאמצים, שכן
המבקשת הינה נוצריה וההורים המאמצים הינם משפחה יהודית דתית. כבר נקבע בפסיקה,
כאמור, כי “תנאי הכרחי להצלחתו של אימוץ פתוח הוא, כי בין שני זוגות ההורים ישררו
הבנה ויחסים תקינים ורצון כן להיטיב עם הילדים; 'ערובה' לכישלונו של אימוץ פתוח
הוא, כאשר ההורים הטבעיים ינסו להתחרות בהורים המאמצים” (ראו ע”א 658/88
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג(4) 477). בנסיבות בהן ההורים המאמצים מתנגדים
לקיומו של האימוץ ה”פתוח” ונוכח השוני בהבדלי התרבות והדת בין המבקשת להורים
המאמצים, סבור אני, כי אף טעמים אלה מחייבים להכריע כנגד האימוץ ה”פתוח”.
לסיכום
33. לסיום, ומכל האמור לעיל, בית-המשפט
לענייני משפחה פסק ובית-המשפט המחוזי אישר קביעתו, כאמור, בהסתמך על חוות-דעת
המומחים, כי אימוץ הקטינה יהיה “סגור”. קביעה זו נראית לי, שכן משנקבע, כי הקשר בין
המבקשת לבין הקטינה אינו מועיל לה ובמיוחד לאור העובדה, כי המשפחה הנוכחית בה שוהה
הקטינה מתנגדת לאימוץ ה”פתוח”, אין להיעתר לבקשת המבקשת והאימוץ ה”סגור” יוותר על
כנו.
עם כל הצער בדבר והפגיעה
הקשה עבור המבקשת, אציע לחברותיי לדחות את בקשת רשות הערעור ולהותיר את פסק-הדין של
בית-המשפט המחוזי על כנו.
בנסיבות העניין, אציע שלא
לחייב בהוצאות.
ש
ו פ ט
השופטת מ' נאור:
1. אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד
השופט ס' ג'ובראן. ואולם – הסיבה המרכזית המביאה אותי למסקנה שאין לאפשר במקרה זה נקיטת
צעדים לצורך אימוץ פתוח, כפי שהמליץ מומחה בית המשפט ד”ר דן שרון היא התנגדותם
הנחרצת של ההורים המיועדים לאימוץ. לצערי העמידו בפנינו ההורים המיועדים לאימוץ וטו
לפיו לא יסכימו לשום צורה של אימוץ פתוח ואפילו לשום צעדים שיינקטו לבחינת אימוץ
כזה. כפי שהערתי בדיון, יתכן ובבוא היום, בהגיע הילדה לגיל 18, יהיה על ההורים
המיועדים לאימוץ להתמודד עם שאלותיה בדבר העמדה שנקטו בהליך זה, עמדה לפיה ינותק כל
קשר בינה לבין אמה הביולוגית, המוכרת לקטינה שכבר אינה תינוקת.
2. אכן, בפן המשפטי נמצאת הקטינה אצל ההורים
המיועדים לאימוץ מכח סעיף 12(ג) לחוק אימוץ ילדים, תשמ”א-1981, ואולם החיים עושים
את שלהם; הילדה רואה בהורים המיועדים לאימוץ את הוריה ובילדים האחרים שנולדו להם את
אחיה. חשוב מכל שלא לזעזע את בטחונה במשפחה זו. זוהי טובת הילדה ולה יש ליתן משקל
מכריע.
3. ד”ר שרון עמד בחוות דעתו על כך שהקטינה
ציינה במפורש כי אילו היו ההורים המאמצים מסכימים לשמירת הקשר עם האם הביולוגית היה
לה קל יותר לרצות ולהסכים להיפגש איתה. גישתם של ההורים המאמצים, והאב בפרט, מעמידה
את הקטינה בקונפליקט נאמנויות בלתי אפשרי, שראוי לשחרר אותה ממנו. כפי שציין ד”ר
שרון:
“להערכתי לקטינה חשוב לשמור על קשר
כל שהוא עם אימה יולדתה אולם: רווחתה הנפשית בכל הקשור באימוץ פתוח תלוי הן
באופן מקצועי אך לא פחות מכך בחוויה הרגשית של הילדה בקבלת ברכת הדרך מהוריה.
קיומו של קשר שאינו בהסכמה מלאה של ההורים המאמצים, תוך כדי מתן לגיטימציה
הצהרתית והתנהגותית לילדה, כזו המשחררת אותה מקונפליקט נאמנויות. לא זאת בלבד
שתגרום לכישלונו של אימוץ פתוח אלא תערער את תחושות השוות השייכות
והאינטגרטיביות של הקטינה.”
4. אכן, כפי שמציין ד”ר שרון במקום אחר בחוות
דעתו, טובת הקטינה היא שהוריה המאמצים ישכילו להבין שהקשר שנשמר בין האם הביולוגית
והקטינה, גם אם היה קטוע, אינו דבר של מה בכך שניתן לבטלו בלא כלום. לכן הגיע ד”ר
שרון לכלל מסקנה כי מבחינת הקטינה עדיף אימוץ פתוח אך הוא לא ראה, ובצדק, טעם לאכוף
על ההורים המיועדים לאימוץ אימוץ כזה.
5. איני רואה דרך לכפות על ההורים המיועדים
לאימוץ קשר מסוג זה, המצריך נכונות רבה לפתיחות. אכן, “תנאי הכרחי ובל יעבור
להצלחתו של אימוץ פתוח הוא שבין ההורים המאמצים לבין ההורים הביולוגיים ישררו הבנה
ויחסים תקינים, כאשר התנאים והנסיבות הם כאלה שייטיבו עם המאומץ, המאפשרים לו
התבגרות והתפתחות תקינות” (דברי המשנה לנשיא אלון בע”א 4294/91 פלוני נ' מדינת ישראל, פ”ד
מו(4) 464, 475 (1992)). נוכח הגישה הנחרצת של ההורים המיועדים לאימוץ אינני רואה
מנוס מלהצטרף למסקנתו של חברי השופט ג'ובראן.
ש ו פ ט
ת
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה לפסק דינו של
חברי, השופט ג'ובראן, ולהערותיה של חברתי, השופטת נאור.
הליך האימוץ הוא הליך קשה
וכואב. הוא מנתק את הקשר הטבעי הקיים בין ילד להוריו הביולוגיים, הקשורים זה לזה
בזיקה של דם. הוא נועד למצבים של אין-מוצא בהם התא המשפחתי הגרעיני אינו כשיר
להקנות לילד את צרכיו הקיומיים הבסיסיים הגופניים, הנפשיים והרוחניים. הוא נועד
לאפשר לילד לגדול ולהתפתח בתנאים של רווחה, יציבות, אהבה וחום, מקום שמשפחתו הטבעית
אינה מסוגלת לספק את התנאים החיוניים לו אף ברף הבסיסי ביותר. משהנסיבות מצביעות על
כך שמסלול האימוץ הוא בלתי נמנע לצורך הבטחת שלומו וטובתו של הילד, הופך ביתם של
ההורים המאמצים לביתו, וההורים המאמצים הופכים הוריו לכל דבר ועניין. הקשר עם
ההורים הביולוגיים ניתק, והילד הופך חלק בלתי נפרד ממשפחתו החדשה.
מורה החוק, ומורה
בעקבותיו ההלכה הפסוקה, כי דרך כלל האימוץ יהא “אימוץ סגור”, הקושר את הילד באופן
מוחלט למשפחתו החדשה, ומנתקו כליל ממשפחתו הביולוגית. החיתוך החד במעבר מזיקה
למשפחה הביולוגית לזיקה למשפחה המאמצת נועד להגשים בראש וראשונה תחושת השתייכות
מלאה של הילד לסביבת חייו החדשה, שאל תוכה הוא השתלב. הוא נועד להשיג יציבות,
ודאות, ושקט נפשי בילד שעבר עד לאימוץ טלטלות חיים קשות. תפיסת הדין, המעוגנת
בתפיסה פסיכולוגית-חברתית, היא, שדרך כלל ראוי כי לילד רך בשנים יהיה מוקד השתייכות
משפחתי אחד שכלפיו הוא יפתח תחושת זיקה מלאה, שעמו הוא יזדהה ובו הוא יראה את
משפחתו לכל דבר ועניין. ריבוי זיקות משפחתיות בילד עלול לפגוע בו, לערער את
יציבותו, ולהקשות על הסתגלותו למשפחה המאמצת.
“אימוץ פתוח” השומר על
קשר מסוים, ברמות שונות, בין הורה ביולוגי לילד המאומץ חשוף לסכנות שעיקרן בערעור
יציבותו של הילד, וטשטוש הזהות המשפחתית והאישית שלו. בגילו הרך, ההתמודדות עם
הכפילות בזיקה המשפחתית עלולה להיות קשה ואף הרסנית לביטחונו הפנימי, ולזרוע קשיים
בתהליך הסתגלותו למסגרת החדשה.
תהליך האימוץ במשפחה
החדשה אינו קל, ומחייב מאמץ רב מצד ההורים המאמצים ומצד הילד גם יחד. שמירת הקשר של
הילד והמשך התייחסותו למשפחה הגרעינית עלולים להקשות על קליטתו במשפחה המאמצת,
ולהכביד על התערותו בה כבן-בית ממש. הם עלולים להקשות באופן ניכר גם על רגשותיהם
ותפקודם של ההורים המאמצים, העלולים להקרין על הילד. לפיכך, הכלל הוא – אימוץ סגור,
והחריג לו, הוא אימוץ פתוח, שראוי להחילו אך בתנאים מיוחדים וחריגים בלבד. נדרשות
נסיבות מיוחדות כדי להצדיק הותרת קשר בין ילד מאומץ, החי במשפחתו המאמצת, לבין
משפחתו הביולוגית. תנאי נדרש – שבדרך כלל בלעדיו אין – הוא הסכמה, קבלה, ושיתוף
פעולה של ההורים המאמצים עם המהלך המיועד לשמירת הקשר בין הילד להורהו הטבעי. בהעדר
הסכמה כזו, עלול הקשר הדואלי של הילד עם משפחתו הגרעינית והמאמצת כאחד להיתקל
בקשיים רבים; אלה עלולים לסכן את שלומו ורווחתו. הם עלולים לפגוע בקליטתו הטובה
במשפחה המאמצת, ולגרום לו בלבול, מבוכה, ואובדן כיוון, ולהשבית את שמחת החיים
והביטחון הנדרש להתפתחותו.
מאחר שהמבחן להחלת אימוץ
סגור או פתוח נעוץ בטובת הילד, ומששיתוף פעולה מצד ההורים המאמצים הוא גורם חיוני
בכל הסדר של אימוץ, נסיבות שבהן אין הסכמה מצידם לאימוץ פתוח יצדיקו, על פי רוב,
החלה של האימוץ הסגור, ולא את החריג לו – אימוץ פתוח.
על יסוד כל אלה, נראית לי
מסקנת חברַי כי, למצער, בשל התנגדותם הנחרצת לאימוץ הפתוח של ההורים המיועדים לאמץ,
אין מקום להורות על חלופה זו במקרה זה. אימוץ פתוח בנסיבות אלה טומן בחובו סכנת
פגיעה בטובת הילדה, ולפיכך אין להחילו. חרף הכאב הרב הטמון בתוצאה זו לאם
הביולוגית, הקשורה ואוהבת את בתה, וגם אם הילדה מגלה אף מצידה סימני קשר וזיקה של
אהבה אל אימה, מצווים אנו לשים את טובת הקטינה בראש מעיינינו, וזו מחייבת, בנסיבות
העניין, את אימוצה באימוץ סגור במשפחתה החדשה.
ש ו פ ט
ת
לפיכך הוחלט כאמור
בפסק-דינו של השופט ס' גובראן.
ניתן היום, כ”ו בשבט
התשס”ז (14.2.2007).
אילה פרוקצ'יה 54678313-366/06
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
5129371
54678313
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06003660_H22.doc /צש
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ
10846/04
בפני:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
העותרת:
פלונית
נ ג ד
המשיבים:
1. שר התעשיה, המסחר והתעסוקה
2. מנהל יחידת הסמך במשרד התעשיה המסחר
והתעסוקה
3. ממונה אזורי מחוז תל אביב של יחידת הסמך במשרד
התעשיה
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה:
כ”ה בתשרי תשס”ח
(07.10.07)
בשם העותרת:
עו”ד לפק דורון, עו”ד לפק שרון
צופי
בשם
המשיבים:
עו”ד צוק
מיכל
להחלטה בעליון (2007-01-01): בגץ 10846/04 פלוני
נ' שר התעשיה שופטים: אילה פרוקצ'יה,
סלים ג'ובראן, אליקים רובינשטיין עו”ד: לפק דורון, צוק מיכל, מיכל צוק, הוריה
(עורכי דין) מיני-רציו:
* משפט חוקתי – זכויות הפרט – זכויות אנשים עם
מוגבלויות
* משפט מינהלי – עובדים זרים – הקצאה
.
העותרת, נערה אוטיסטית המתגוררת במוסד, מבקשת
ליתן היתר להעסקת עובדת זרה בשבתות ובחגים לצורך הבאתה הביתה, לאור צרכיה המיוחדים.
המשיבים מתנגדים וטוענים כי ניתן למצוא עובדים ישראליים לצורך זה.
.
ביהמ”ש דחה את העתירה וקבע כי:
לא ניתן משפטית ומהותית לומר, כי עמדת המשיבים
לוקה בחוסר סבירות, לא כל שכן חוסר סבירות קיצוני, המגבש עילת התערבות. מדיניותם של
המשיבים, המכוונת למצות כל אפשרות שאינה מרחיבה את מספר העובדים הזרים, מצויה
כשלעצמה במתחם הסבירות. אין ספק כי בצד האיזונים הרחבים יש לבחון את עניינה של
העותרת באופן אינדיווידואלי, במידתיות ובסבירות עפ”י זכויותיה וכבודה כאדם.
פסק-דין
השופט א'
רובינשטיין:
א. תולדות העתירה עד שלהי 2006 תוארו בהחלטתנו
המפורטת מיום י”א טבת תשס”ז (1.1.07), שיש לראותה לענין זה כחלק בלתי נפרד מפסק
דיננו.
בתמצית, המדובר במשאלה
מטעם העותרת, נערה אוטיסטית בת כ-19 שנים והוריה, לאישור עובד זר לשם סיוע בסופי
שבוע ובחגים, מועדים בהם באה הנערה לבית הוריה, וזאת בשל מצבה המיוחד. המדובר בנערה
בדרגת נכות של 100%, הנתונה למרבה הצער להתקפי זעם ואלימות ומטופלת בתרופות
פסיכיאטריות, והעלולה לקרוע בגדים, לשבור חפצים ולפגוע בעצמה ובזולתה; אין ביכולתה
לטפל בעצמה גם בנושאים האלמנטריים – בשירותים, ברחצה ובהלבשה. היא שוהה עתה דרך קבע
בהוסטל של אלו”ט, בו עתידה היא להימצא כל ימי חייה. הנערה והוריה מעוניינים כי תשהה
בסופי שבוע בביתה, ואין חולק כי היא זקוקה לעזרה בעת שהותה שם.
המחלוקת הנטושה בין
הצדדים היא בשאלה האם כטענת העותרת והוריה, אין להשיג עובדים ישראלים לסיוע סיעודי
בביתם בסופי שבוע ובחגים, ועל כן יש צורך בעובדת זרה, או כטענת המשיבים, כי את
המענה לכך ניתן למצוא בדמות עובדת ישראלית.
ב. בהחלטה מיום 1.1.07 הבענו את הדעה כי אין
דופי, להלכה לפחות, בקריטריון שקבעו המשיבים, כי לא יינתנו היתרי העסקה לנזקקים
השוהים במוסד, אך שאלנו האם אמות המידה הללו ישימות גם למעשה, וכך אמרנו:
“(5) מה שהיה קשה עלינו איפוא הוא
הקונקרטיזציה: הצימוד בין ההלכה למעשה, הגישור על פני הפער שבין משוכנעות הוריה
של העותרת כי אין אפשרות להסדר בעל קביעות סבירה, לבין משוכנעות גורמי המערכת
כי ניתן להגיע לסידור ראוי. האיזון בנסיבות הללו אינו פשוט, כאמור, אך עליו
לקבל פנים ממשיות ולא ערטילאיות. מבקשים אנו להיות סמוכים ובטוחים ככל הניתן,
כי האפשרות שבפני העותרת להשיג מטפלים שיש בהם קביעות והמשכיות לתקופה סבירה,
היא ממשית. המאגרים לכך הם בראש וראשונה ישראלים המעוניינים בעבודה לסופי שבוע
(סטודנטים – כגון כאלה המלוים נכי צה”ל בסופי שבוע – או עובדי סיעוד העובדים
חלקית במקומות אחרים ומבקשים להשלים הכנסתם; או עובדים ישראלים אחרים). על הורי
העותרת לעשות כמובן כמיטב יכולתם לזהות אפשרות כנדרש.
(6) בהעדר
נתונים קונקרטיים מספיקים, אין מקום למתן הכרעה סופית בעתירה נכון לעת זו.
החלטתנו היא איפוא החלטת ביניים. נבקש לקבל פרטים משלימים משני הצדדים בתוך 4
חודשים: העותרים יגישו לנו פירוט מלא ומדויק המשקף את מאמציהם להשיג עובדים
מקומיים שיענו על הצורך; הפירוט יכלול, בין היתר, את הגורמים אליהם פנו להשיג
עובדים, את מי העסיקו ובאילו עלויות, האם נתאפשרה רציפות בהעסקה, וכיוצא באלה.
המשיבים מצידם יגישו לנו פירוט מלא על מאגרי כוח האדם הקיימים למטרת סיעוד
לצרכים הנדונים בעתירה – קרי: סיוע לנזקקים לטיפול לסופי שבוע ולחגים; מידת
ההיזקקות של הציבור לכוח עבודה כזה, מהן העלויות, מה מידת הרציפות בהעסקה,
וכיוצא באלה פרטים הנדרשים לצורך קבלתה של תמונת נתונים מלאה בדבר האפשרויות
הקונקרטיות למענה לצורכי המשפחות במאגרי כוח האדם הקיימים; בנוסף, האם ייתכן
קיומו של מאגר עובדים שיירשמו לשם כך בלשכות התעסוקה או בדרך אחרת; וכן נבקש
התייחסות המשיבים לשאלה מהו המענה האפשרי למשפחות הזקוקות לעזרה טיפולית בסופי
שבוע ובחגים, ושידן אינה משגת לעמוד בעלויות הקיימות.”
ג. ביום 18.6.07
הוגשה הודעת העותרת ונמנו בה מאמצי הוריה להשגת עזרה ישראלית. נמסר, כי עוד בטרם
החלטתנו מ-1.1.07, בדקו היטב לא נמצאה ישראלית הנכונה לעבוד בסוף שבוע וחג עם
העותרת. גם הורים מאלו”ט, שבהנהלת חטיבת הבוגרים בה חברה אם העותרת, מוסרים לפי
הטענה על תחלופה רבתי של עובדי סיעוד המטפלים בילדיהם. לאחר החלטתנו מ-1.1.07, כך
נאמר, פנו הורי העותרת לעשרות חברות של כוח אדם תוך רישום תשובותיהן: הדרישה שהוצגה
היתה “אשה ישראלית קבועה, לתקופה ארוכה, לעבודה בימי שישי-שבת, ערב חג וחג”; הוסבר
על ידי האם מצב העותרת. נעשו פניות לקרוב לשלושים חברות שפורטו שמית וספציפית,
ומרובן הגדול באו תשובות שליליות. והמקרים הספורים – ספורים ביותר – שבהם הופיעו
מועמדות לראיונות, העלו חרס. לשיטת העותרת, “אם לאחר עבודת מחקר וחיפוש כל כך
נרחבת, לא נמצאה אפילו אשה אחת, משמעות הדבר, שמה שטענו באי כוח העותרת כל הזמן
לאורך כל העתירה, הוא נכון לחלוטין; את עבודות הסיעוד בימי שישי ושבת, בערבי חגים
וחגים, יסכימו לעשות אך ורק עובדים זרים, אשר אין להם בארץ משפחה, אשר עזבו את בני
משפחתם בשל נסיבות כלכליות קשות וחייבים לפרנסם, אשר ימי המנוחה והחגים היהודיים
אינם מעניינים אותם כלל”. נטען, כי דברי המשיבים (ראו להלן) כי 63,000 מטפלים
ישראלים זמיניםבענף הסיעוד – הצטמצמו לאפס. לבסוף נאמר, כי העותרת “הינה ילדה
אוטיסטית בעלת הרגלים קבועים, שינויים גורמים לה התקפי זעם וסבל רב. ניתן לקחתה
לשהות בבית בכל ימי שישי ושבת, חגים וערבי חגים, רק אם יש לה סידור טיפולי קבוע
ובטוח. אם כך היו הוריה מתחילים לקחת אותה, ולאחר מכן היו נעשים שינויים עקב עזיבת
העובדת, הדבר היה גורם לה סבל רב”. ההודעה לוותה בתצהיר האם.
ד. בתשובת המשיבים, שהוגשה ב-25.9.07, נטען כי
הנושא טופל תוך דיונים רבים ופניות לגורמים שונים, ולשיטתם אין הצדקה לעובד זר
לסיוע בסופי שבוע; קיימים ישראלים המועסקים בסיעוד נכי צה”ל גם בחגים ובסופי שבוע,
וניתן לפנות אליהם. צורף לעניין זה מסמך של ד”ר דן דולפין, רופא מוסמך ראשי ביחידה
לשירותים רפואיים באגף השיקום במשרד הביטחון, שלפיו לא נתקל המשרד בבעיה של העסקת
עובדים לסופי שבוע. כן נמסר, שעל פי בירור במוסד לביטוח לאומי, מצויים (כאמור מעלה)
63,000 מטפלים שנתנו שירותים בענף הסיעוד, וישנו שוק גדול של עובדים בבתי הנזקקים.
דווח גם על פניות של יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה והמסחר לחברות סיעוד
שהפנו כנטען גם למועמדים קונקרטיים, אם כי בסופו של יום לא עלה הדבר יפה; אחת מהם
קיבלה עבודה קבועה אחרת, והאחר הוא גבר, שמועמדותו קיימת – אך אינו מתאים לעותרת
לדברי הוריה, שכן זקוקה היא למטפלת אשה. כן נערכו פניות לגורמים מעסיקים על-ידי
שירות התעסוקה, שהצביעו על מספר גדול של דורשי עבודה, וניתנו דוגמאות קונקרטיות
מעטות. נטען כי מתוך 274 דיירים אוטיסטיים בהוסטלים יוצאים 24 לבתי משפחה בתדירות
משתנה, 228 יוצאים פעם בשבוע או בשבועיים, 12 יוצאים תוך עזרה מגורמי חוץ, 14-1
אינם יוצאים לחופשות בהיעדר כוח אדם מלוה. עוד נטען, כי המדינה משלמת כ-9,200 ₪
לחודש כהשתתפות בהחזקת העותרת במוסד, ולגבי סופי שבוע ניתן להסתייע בעובד ישראלי
בנוסף לעזרת המשפחה. הוטעם כי לשיטת המשיבים יש למצוא איזונים בין צרכים ליכולת; גם
אם חלק מהנטל נופל על המשפחה, אין בכך כדי להפוך את הקריטריונים שנקבעו לבלתי
סבירים. ולבסוף נמסר, כי הוקמה ועדה בין משרדית לפי החלטת ממשלה לשם קביעת אמות
מידה לקבלת היתר להעסקת עובד זר בסיעוד, וייבחן שם גם נושא העסקתם החלקית של עובדים
זרים בענף הסיעוד. נטען כאמור בראש ובראשונה להשלכות רוחב.
ה. (1). בפנינו (בדיון ב-7.10.07) חזרו ואמרו
באי כוח העותרת – הוריה, כי לשיטתם אין להשוות בין בתם לבין נכי צה”ל וקשישים באשר
לבעיות הכרוכות בטיפול ולזמינות המטפלים; בתיאוריה ישנה נכונות של מועמדות לטפל
בעותרת זעיר פה זעיר שם, אך המדובר לאמיתו של דבר בפתרונות וירטואליים, והשורה
התחתונה האמיתית היא אפס אפשרויות. המשמעות היא שעל הורים לאוטיסטים קשים לוותר על
הבאת ילדיהם הביתה לסוף שבוע ולחג, ולהסתפק בביקור של שעתיים-שלוש בבית בסוף השבוע,
וזאת לגבי אוטיסטים שנאמר עליהם בסטטיסטיקות כי באים הם הביתה. הורים אחרים אינם
לוקחים את הילדים כלל. ועוד, יש גם ילדים אוטיסטים רגועים שקל להביאם לביקור, מה
שאין כן במקרה דנא, בו נחוצה עובדת זרה צעירה, כיוון שהבת חזקה מאוד פיסית ונוטה
לאלימות; ההורים מותשים ומשלמים מחיר בבריאותם. שוב הוטעם כי עובדים ישראלים – אין,
ואם יבואו, ייעלמו לאחר מספר פעמים. אין מציאות אופטימית שניתן להציג; המציאות מרה.
הניסיונות להשיג עובדים לסוף השבוע ולחגים עלו בתוהו.
(2) באת כוח המשיבים טענה
כי ועדת החריגים לא מצאה את העותרת שונה מאוטיסטים אחרים (ראו גם החלטתנו מ-
1.1.07). לשיטת המשיבים, ישנם מוגבלים נוספים הסובלים מבעיות אלימות, ונמצאים להם
פתרונות מקומיים; השאלה היא אם בשל הנתונים שבהם רק אוטיסטים מעטים אינם יוצאים
לביתם יש להביא להגדלה נוספת, רבת השלכות, של מספר העובדים הזרים בישראל, תוך חריגה
מן המדיניות המבקשת לצמצם את המספרים. המשיבים נכונים לתת להורי העותרת את הכתובות
שאליהן פנו הגורמים הממלכתיים, כדי לנסות לסייע.
ו. (1) לאחר התלבטות החלטנו בסופו של יום,
שאין בידינו להיעתר לעתירה.
(2) דומה שאין צריך לומר
שוב, את שאמרנו בהחלטה מ- 1.1.07, כי חשנו הזדהות אנושית עם סבלם של העותרת והוריה
ושל המשפחה כולה; “אל תדין את חברך עד שתגיע למקומו” אמרו חכמים (אבות ב', ד'), ואיש מאיתנו
לא היה רוצה להיות במקומם. המדובר בכאב מתמשך, ובשמענו את דברי ההורים, עם שנאמרו
באיפוק של אולם בית המשפט (שניהם עורכי דין), בקע הכאב וחדר לליבנו. ואולם, לא
יכולנו משפטית ומהותית לומר, כי עמדת המשיבים לוקה בחוסר סבירות, לא כל שכן חוסר
סבירות קיצוני, המגבש עילת התערבות. מדיניותם של המשיבים, המכוונת למצות כל אפשרות
שאינה מרחיבה את מספר העובדים הזרים, מצויה כשלעצמה במתחם הסבירות.
(3) היינו ערים לפער
העובדתי הגדול שבין עמדות הצדדים, ולבית משפט זה קשה כידוע ביותר להכריע בשאלות
עובדתיות פרטניות. קראנו גם את דברי ד”ר ש' אלישר, מנהל אגף השיקום במשרד הרווחה
במזכרו מיום 16.5.06 (מש/2) שצורף להודעת המשיבים מיום 5.7.06. במזכר – שאליו
הופנינו אף על ידי באי כוח העותרת – צוין כי יש מקרים שבהם אנשים בעלי נכות נותרים
במוסדות בשבתות ובחגים בשל היעדר טיפול דרוש בבית, וגם צוין הקושי “למצוא עובדים
ישראלים מיומנים שיהיו מוכנים לבצע את העבודה הנדרשת ולתת את הטיפול הדרוש לנכים
אלו בשבתות ובחגים, ולעיתים אף בלילה”. חרף זאת סבר ד”ר אלישר, כי יש צורך לעודד
העסקת ישראלים ולמנוע בואם של עובדים זרים, אף על-ידי חקיקה. עוד הופנינו למש/4
מיום 21.5.06, הוא מכתב של מנהלת המחלקה לטיפול באדם עם אוטיזם במשרד הרווחה, גב'
לילי אבירי, לפיה זקוקים אוטיסטים חוסים לסיוע של 24 שעות ביום ויש צורך בעובדים
מתמידים ולא מזדמנים, וקשה למצוא עובדים ישראלים לעבודה בסופי שבוע ובחגים לאורך
תקופה, ולכן אין משפחות מצליחות לגייסם. במכתבים אלה, שצוטטו בהחלטה מ-1.1.07, יש
לתמוך עובדתית בחלק מטענות העותרת, אך ד”ר אלישר מציין כאמור כי חרף הקשיים המאמץ
צריך להיות מכוון לעידוד ישראלים.
ז. זה לא כבר פורסם הספר העצוב והמרתק
“מאד עצוב להיות אוטיסט” מאת אברהם (אברמי)
חובב בעריכת לאה חובב (ירושלים, תשס”ז), שהוא לקט מתוך מחברותיו של אוטיסט, אברמי
חובב ע”ה, שנכתבו לאורך שנים. במבוא ובפרקי הקישור מספרים הוריו, בין השאר, על
תקופת היותו בגיל העשרה במוסד פסיכיאטרי “איתנים”: “הביתה לקחנוהו מידי פעם בפעם,
והוא היה אסיר תודה על כך. לצערנו לא יכולנו להביאו הביתה לשבתות וחגים. היה הכרח
לשמור על מסגרת הבית גם למען ילדינו האחרים. בבואו הביתה היה מכבה את החשמל (בשבת –
א”ר), לא נותן לאביו ללכת לבית הכנסת, ומפר את השלוה ליד שולחן השבת. היה קרבן קשה
מצידנו שלא להביאו לשבת, ואף הוא סבל מכך והתאונן במחברותיו” (עמ' 24-23; לפני כן
יש תיאורים כנים של אלימות ועקשנות כלפי ההורים, עד שהחיים בבית הפכו בלתי נסבלים).
מ”איתנים” היה בא אברמי הביתה לכשעתיים תוך רצון רב לבוא, והיו בכך קטעים טובים –
אך גם קשיים וכעסים רבים (עמ' 135-132).
מאוחר יותר, מ-1993, חי
אברמי חובב בכפר “עופרים”. בתקופה זו הובא לביקור בבית אחת לחודש-חודשיים. ביקורים
אלה, כמעט עד סוף ימיו בגיל 44, לא היו פשוטים, ולעיתים כללו (עמ' 241) התפרצויות
כעס, אכילה לא מבוקרת (עמ' 240), וכדומה. התיאורים שם ראויים לעיון וללימוד, לכל
המתעניין בנושא האוטיזם. הם מזכירים את עניינה של העותרת, אף שאין מקרה דומה
למשנהו. הפתרונות אינם קלים, לעתים קרובות בחינת “אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי”
(בבלי ברכות,
ס', א')
ח. (1) במישור המשפטי טענו באי-כוח העותרת, כי
יש צורך בהחלטות אינדיבידואליות של המינהל הממשלתי, המתייחסות למקרה הספציפי בגישה
שאינה נוקשה (בג”צ 92/83 נגר נ'
מנהלת ענף ביטוח נפגעי עבודה ופעולות איבה, פ”ד לט (1) 341, 348); כי על ההחלטות להיות מידתיות (בג”צ 3477/95 בן עטיה
נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ”ד מט
(5) 1, 13-12); כן הפנו לחוק יסוד כבוד האדם
וחירותו ולזכויות העותרת על פיו,
וטענו כנגד אי סבירות בהחלטות הרלבנטיות, מנגד הפנו המשיבים לבג”צ 5129/92 קרמן נ'
בית הדין הארצי לעבודה פ”ד מז (4),
678, שאישר את תקנה 6 לתקנות הביטוח
הלאומי (מתן שירותים מיוחדים לנכים),
תשל”ט-1978, ובו נתקבל העיקרון לפיו המאושפז במוסד בו ניתנים שירותי סיעוד לא יהא
זכאי לקצבה מיוחדת. בדברי השופט (כתארו אז) חשין בבג”צ קרמן (עמ' 687) תואר הצורך ליישב בין
“מדיניות רווחה ועזרה לחלשים ולפגועים, כיאה וכראוי וחברה מודרנית ומתקדמת שהכל
אמורים להיות בה ערבים זה בזה, ומנגד מגבלות תקציביות, מגבלות כלכליות ומגבלות
ספציפיות במגזר זה או אחר, הקומץ לא ישביע את הארי...” אכן, אלו ואלו דברי טעם
ודעת. אין ספק כי בצד האיזונים הרחבים יש לבחון את עניינה של העותרת באופן
אינדיבידואלי, במידתיות ובסבירות על פי זכויותיה וכבודה כאדם. ואולם, גם תוך
שיוצאים אנו מן ההנחה, כי לעותרת זכות עקרונית להגיע לביתה בסופי שבוע ובחגים
ובוודאי כשהמדובר במימון הוריה. הנה במישור המשפטי כשלעצמו, על פי המצב הקיים,
איננו רואים אפשרות להתערב בהכרעת המשיבים; הבאת עובדת זרה לשם עבודה בסופי שבוע
בלבד חורגת מהותית מן הניסיון הראוי לצמצם במספר העובדים הזרים בישראל.
(2) כללם של דברים:
קבענו, כאמור, כי איננו רואים חוסר סבירות, בוודאי לא חוסר סבירות קיצונית כעילת
התערבות, בעמדתם העקרונית של המשיבים. המחלוקת העיקרית בין הצדדים, כאמור, היא
עובדתית, קרי, הניתן לתרגם עמדה עקרונית זו למציאת כוח אדם קונקרטי לטיפול בעותרת
לסופי שבוע וחגים. בית משפט זה בשבתו כבג”צ אינו בנוי, על פי דרכו, להכרעה בעניינים
עובדתיים כמות שהם. ועדת החריגים לא ראתה את העותרת כשונה מאוטיסטים אחרים, וכאמור
בהחלטתנו מ-1.1.07 אין בידינו להתערב בכך. על כן לא נוכל להיענות לעתירה.
(3) אכן, אנו מניחים כי
יש קושי גדול בהשגת כוח אדם קבוע פחות או יותר (ולוא גם שתי נשים ברוטציה בינהן,
ולא אחת בלבד) בסופי שבוע ובחגים, וזאת על פי ניסיונות המשפחה שתוארו. עם זאת איננו
משוכנעים כי הדלת נעולה לחלוטין. יתכן שיש שוני בגישת הורי העותרת לעומת הורים
אחרים, שחלקם מסתפקים בביקור קצר בבית של הילדים האוטיסטים (לא לסוף שבוע מלא)
וחלקם מבקרים את הילדים במקומותיהם. ראיה לדבר, שלא היו עותרים נוספים ושגם אלו”ט,
כפי שציינה בהגינותה עו”ד שרון לפק, לא עתרה. אך גם משאמרנו את שאמרנו, סבורים אנו,
כי התמונה שנתגלתה בפנינו מצריכה פתרונות יצירתיים לאותם מקרים, ואולי לא יהיו
רבים, שבהם נוצר מצב כמו במקרה דנן, של קושי גדול במימוש הביקור בבית. באת כוח
המשיבים הודיעה כי תעמיד לרשות הורי העותרת כל מידע וכתובות המצויות ברשותה לצורך
חיפוש עזרה. ועוד, הועדה היושבת על המדוכה מכוח החלטת הממשלה ראוי כי תעשה מאמץ
לסיים עבודתה בהקדם; ומבלי לקבוע מסמרות, יתכן כי פתרון יצירתי למקרים מסוג העותרת
עשוי להיות שימוש מבוקר בכוח אדם זר המצוי כבר בארץ כדין, אך חלקו עובד כיום שלא
כדין בסופי שבוע. ייתכן שחלקם, המטפלים בקשישים אינם מועסקים במלוא השבוע כולו,
וניתן יהיה לשלב תעסוקה חלקית (גם תוך חיסכון לכל הנוגעים בדבר) אצל קשיש, וחלקית
אצל העותרת. הדברים נאמרים כמובן לצורך בחינתם, ומבלי שנקבע כל ממצא או מסקנה. מובן
כי אם בנוסף יחולו חלילה התפתחויות רפואיות משמעותיות אצל העותרת, יתכן שניתן להביא
את עניינה לפני ועדת החריגים מחדש.
בכפוף לאלה, איננו נעתרים
לעתירה.
ש ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש ו פ ט
ת
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ
ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של
השופט א' רובינשטיין.
ניתן היום, ב' בחשון
תשס”ח (14.10.07).
מיני-רציו:
* משפט חוקתי – זכויות הפרט – שמירת כבוד האדם
* משפט חוקתי – חוקי יסוד
– מעמדם
* משפט חוקתי – שוויון בפני החוק – שמירת כבוד האדם
* משפט מינהלי – פגמים בשיקול-הדעת –
הפליה
* צבא – שירות ביטחון
– שיבוץ
העותרת, בעלת רישיון טיסה שהוצא בדרום-אפריקה
והמוכר כתקף במדינות רבות אחרות, השלימה בישראל את חוק לימודיה בהנדסת
אווירונאוטיקה, במסגרת העתודה האקדמית הנהוגה בצה”ל, והתייצבה לשירות צבאי פעיל.
לפני תחילת שירותה הצבאי הודיעה העותרת למפקדת העתודה האקדמית על רצונה להתנדב
לשירות במקצועות צוות אוויר וביקשה לזמנה למבדקי התאמה לקורס טיס. בקשתה סורבה.
הסירוב סמך על הוראות הפיקוד העליון של צה”ל, שלפיהן אין לשבץ נשים ב”מקצועות
לחימה”, ומאחר שטיס מסווג כ”מקצוע לחימה”, אין הצבא מקבל נשים לקורס טיס. מכאן
העתירה.לטענת העותרת, עמדת המשיבים המבוססת על מדיניות לפסילה טוטאלית של נשים
למקצוע הטיס, היא מדיניו מפלה המפרה את זכות היסוד לשוויון בין המינים. לפי הטענה,
קבלתם של גברים לקורס טיס נבחנת, בנתון לצורכי הצבא, על-פי נתוניהם וכישוריהם של
המועמדים. חייל המתנדב לצוות אוויר, הממלא אחר נתוני-סף קבועים, מופנה למבדקי
התאמה. אם יימצא מתאים, יתקבל לקורס טיס. אך מנשים נשללות ההזדמנות והזכות על הסף,
בשל היותן נשים. עוד טוענת העותרת, בין היתר, כי המדיניות הנקוטה בידי המשיבים
חוסמת בפני הנשים בצה”ל את הסיכוי להתקדם לעבר תפקידים בכירים, במסגרת חיל האוויר
ובמסגרת הצבא בכלל. ולא זו בלבד:נ בכך ששוללים מן העותרת הזדמנות שווה
לשרת כטייסת בחיל האוויר, שוללים ממנה בפועל גם את ההזדמנות השווה לעבוד ולמצות את
כישוריה כטייסת אזרחית.העותרת ערה לכך כי יש שאי-שילובן של נשים בתפקידי לחימה עשוי
להתבסס על שיקולים ענייניים, אך לדעתה אין לקבל עמדה הפוסלת באופן גורף את שילובן
של נשים בתפקידי לחימה. עמדתה של העותרת סומכת על ניסיונם של צבאות במדינות שונות
ששילבו בהצלחה נשים במקצועות הטיס.עמדתם של המשיבים, להצדקת המדיניות שמפעיל צה”ל
בנושא שילובן של נשים במקצועות הלחימה, נעוצה בהבחנה שמבחין החוק בין נשים לבין
גברים. חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ”ו-1986, המסדיר את חובת השירות בצה”ל,
קובע דין שונה לנשים ולגברים בדבר היקף חובת השירות. על רקע הבחנה זו, טוענים
המשיבים, תנאי השירות של נשים המוכתבים בחוק, משליכים על אופי שירותן, בכוחות
הסדירים ובכוחות המילואים. בשל השוני במאפיינים הרלוואנטיים בין גברים לבין נשים,
עקרון השוויון אינו מופר.עוד טוענים המשיבים, כי המדיניות הנקוטה לפסילת שילובן של
לנשים כטייסות בחיל האוויר, מבוססת גם על שיקולים שבכדאיות מערכתית ובמגבלות
הארגוניות והתכנוניות המכתיבות את תיפקודו של מערך הלחימה בחיל האוויר. ההשקעה
האדירה בהכשרת טייסים מבוססת על תחזית ארוכת טווח. המועמדים לקורס טיס מתחייבים
לשרת בצבא הסדיר במשך מספר שנים מיום הסמכתם כטייסים. כן חייבים הם בשירות מילואים
במכסות שנתיות, העולות לרוב על היקף החובה החוקית והנקבעות על-פי צרכיו של חיל
האוויר. הסדרי החוק באשר להיקף חובת השירות של נשים, שהיא קצרה יותר, ובעיקר חובתן
המוגבלת של נשים לשירות מילואים, הכפופה גם היא לפטור משירות עקב היריון ולידה,
אינם מאפשרים לשלב נשים במסגרת התכנונית המיוחדת של החיל.בית המשפט הגבוה לצדק
פסק:ב
א. (אליבא דשופט א' מצא):ו (1)
שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה, שהרי בכך טמון שורש ההבדל בין הפליה פסולה
לבין הבחנה כשרה ( 109ו-ז).
(2) כתנאי להשגתו של שוויון מהותי חובה לקבוע,
שאת עצם הרלוואנטיות של השונות, ואת מידתה, יש לבחון בכל מקרה נתון בשים לב למטרה
הפרטיקולרית שלשם השגתה מיושמת ההבחנה. לאמור, הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות
המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על
פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית ( 110א-ב).
(3) ההבחנה בחוק שירות בטחון [נוסח משולב] ,
בין גברים לבין נשים, אין משמעה שבין שני המינים מתקיימת שונות שהיא רלוואנטית
לפסילתן המוחלטת של כל החיילות למילוי תפקידים כאלה ואחרים; בהיעדר ראיה לסתור
בלשון החוק או בתכליתו, יש להעמיד את החוק בחזקתו הפרשנית כי הוא מתיישב עם כיבוד
הזכות לשוויון בין המינים ואף מכוון להגשימה ( 110ג-ה).
(4) אין משמעות הדבר כי השונות בין המינים
לעולם אינה רלוואנטית לעניין התאמתה של חיילת למילוי תפקיד מסוים. אפשר בהחלט
שחיילת תיפסל, בגלל מינה, למילוי תפקידים כאלה או אחרים, אך פסילה מטעם זה מותרת רק
מקום שבו מינה של המועמדת יוצר שוני רלוואנטי למילויו של התפקיד המסוים (
111ד-ה).
ב. (אליבא דשופטת ט'
שטרסברג-כהן):נ (1) ניתן לסווג את השונות לעניין הפליה לשני
סוגים:ב שונות רלוואנטית שאינה יוצרת הפליה ושונות בלתי רלוואנטית
היוצרת כזו. את קבוצת המקרים שבהם השונות היא רלוואנטית יש לחלק לשתי קבוצות
משנה:ו האחת, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית אינה ניתנת או אינה
ראויה לניטרול; והשנייה, קבוצה שבה השונות הרלוואנטית ניתנת וראויה לניטרול כדי
להשיג שוויון ( 119ה-ז).
(2) בחלוקה כזו אין מדובר
בהעדפה מתקנת, במשמעותה המובהקת:נ בהעדפה מתקנת נדרשות הימנעות מהבחנה
בין מי שאינם שווים בכישוריהם או בהתאמתם והתייחסות שווה כלפיהם כדי לתקן עיוות
חברתי. בנסיבות דנן, יש מקום לעמדה שונה, המעמידה דרישה לניטרול השונות בין בעלי
כישורים שווים, על-ידי הקצאת משאבים שייצרו תנאים אשר יציבו עמדת זינוק שווה לשניים
המתאימים באותה מידה לאותו תפקיד, אלא שנתונים שאינם ממהותו של התפקיד חוסמים את
דרכו של אחד מהם ( 120א-ג).
(3) שונות הגורמת לקשיים ענייניים ואמיתיים
ביישום ערך השוויון, כגון קשיים פיזיים, כלכליים, לוגיסטיים וכיוצא באלה, היא שונות
רלוואנטית. אף-על-פי-כן, באותם מקרים שבהם היא ניתנת לניטרול במחיר סביר ראוי לתקנה
ולנטרלה כדי להשיג שוויון ( 121א).
(4) לעקרון השוויון כערך עליון בחברה הישראלית
מעמד על. חברה המכבדת את ערכי היסוד שלה ואת זכויות היסוד של חבריה צריכה להיות
מוכנה לשלם מחיר סביר על-מנת שערך השוויון לא יעמוד ככלי ריק מתוכן, אלא יקבל ביטוי
ויישום הלכה למעשה ( 122ב-ג).
ג. (אליבא דשופטת ד' דורנר):ב (1)
על-פי ההגדרה הקלאסית של שוויון, שוויון הוא נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שווה
כלפי שונים, על-פי מידת שונותם ( 133ה).
(2) ההגדרה – הגובלת בטאוטולוגיה – מתירה ואף
מחייבת נקיטת יחס שונה כאשר “השונות” היא רלוואנטית, אך אין היא כוללת אמות מידה
לקביעתה של רלוואנטיות זו. בהיעדר אמות מידה כאלה, קיימת סכנה כי אמות המידה שיוחלו
בכל עניין ועניין ישקפו את הסטריאוטיפים המשפילים שעמם מיועד להתמודד איסור ההפליה
מיסודו ( 133ה-ו).
(3) ההגדרה אף מבליעה את ההבחנה בין עצם
הרלוואנטיות של השונות לבין המידתיות, במובן של צמצום הפגיעה בזכויות האדם למקרים
שבהם הדבר דרוש או למידה הדרושה ( 134א-ב).
(4) בנסיבות שבהן מבוססת החלטה מינהלית על
שיקול המין או שיקול דומה אחר שיסודו בהשתייכות קבוצתית, יתן להתגבר על הקשיים
שמעוררת ההגדרה הקלאסית, ולמצער על חלקם, על-ידי המרתה של ההגדרה במבחן
כפול:ו ראשית, האם שיקול המין הוא רלוואנטי; שנית, בהנחה שהוא
רלוואנטי, האם ההתחשבות בו מוצקת בנסיבות העניין ( 135א-ב).
ד. (אליבא דשופטת ד' דורנר):נ (1)
חוק-יסוד:ב כבוד האדם וחירותו נתן מעמד חוקתי, על-חוקי, לאיסור על
הפליית נשים. מעמד זה נובע משניים אלה:ו ראשית, סעיף 1לחוק היסוד קובע כי את
זכויות היסוד יש לכבד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות וביניהם שוויון האזרחים ללא
הבדל מין. שנית, איסור הפלייתן לרעה של נשים כלול בזכות לכבוד, המעוגנת בסעיפים 2ו-
4של חוק היסוד ( 131א-ד).
(2) קיים ספק אם ניתן, או אם ראוי, לקבוע על
דרך הפרשנות, כי תכליתו של חוק היסוד היא לספק הגנה חוקתית לעקרון השוויון הכללי.
עם זאת, לא יכול להיות ספק, כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה, שהרי
השפלתו של אדם פוגעת בכבודו ( 131ז – 132ב).
(3) הפלייתו של אדם לרעה מחמת השתייכותו
הקבוצתית, ובנסיבות דנן, הפלייתה לרעה של אישה, פוגעות בזכות לכבוד. ואולם, ככל
זכות, גם הזכות לכבוד אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן בינה לבין ערכים
ואינטרסים לגיטימיים אחרים. על-כן, במקרים מיוחדים עשויה פגיעה בזכות האישה לשוויון
להיות מוצדקת, אם היא עומדת באמות מידה המשקפות את האיזון הראוי בין זכות זו לבין
ערכים ואינטרסים לגיטימיים אחרים ( 135ב-ג).
ה. (אליבא דשופט א' מצא):נ (1)
חששם של המשיבים, שמא שילובן של נשים במסגרת התכנונית הפעילה של צוותי האוויר אינו
בר-ביצוע – נוכח התחזית ארוכת הטווח לשירותם של טייסים – אינו מושתת על יסוד איתן.
נקודת המוצא היא, כי נשים אשר תצגנה מועמדות לקורס טיס תידרשנה, בדומה למועמדים
גברים, ליטול התחייבויות לשירות סדיר ושירות מילואים, וככלל, נכון להניח כי הנוטל
על עצמו התחייבות כזו, ירצה ויוכל לעמוד בה ( 114א-ד).
(2) גם אם ההנחה היא כי תרומתה הממוצעת הכוללת
של טייסת – מבחינת משך השירות ורצף השירות – תהיה פחותה משל טייסים גברים, הרי זה
שוני הנובע מהיותה אישה. שוני זה, שאין לזוקפו לחובתה, ניתן להביאו בחשבון במסגרת
תכנון משימותיו של חיל האוויר ( 114ד-ה).
(3) כל עוד חיל האוויר
אינו מאפשר קליטה ניסיונית של נשים במסלול של מקצוע הטיס, וכל עוד אינו מקיים מעקב
שיטתי ומושכל אחר תיפקודן בקורס וביחידות החיל, לעולם לא ניתן יהא לדעת אם, בתנאי
המיוחדים השוררים בצה”ל, נשים עשויות להשתלב בהצלחה בצוותי האוויר; צורכי הכוננות
וההיערכות של חיל האוויר עשויים לזכות למלוא תשומת הלב מצד הגורמים המקצועיים
במפקדת חיל האוויר, גם אם צוותי האוויר יכללו מספר נשים שתיקלטנה באופן ניסיוני
ומבוקר, ויקוים מעקב, שיוביל, בסופו של דבר, להפקת לקחים ולגיבוש מסקנות לעתיד לבוא
( 115ו – 116א).
(4) במסגרת קבלתן
הניסיונית של נשים לקורס טיס, אין לראות בכך פגם, אילו נקבעו מכסות מוגבלות
למועמדות. קביעת מכסות מעצם טיבה אינה שוויונית. לא כן הדבר, כאשר קביעתן נעשית
במסגרת ניסוי שמטרתו לקדם את השוויון, בלי שייפגע אגב כך אינטרס ביטחוני חיוני (
116א-ב).
ו. (אליבא דשופטת ט'
שטרסברג-כהן):ב (1) אי-גיוס נשים לטיס פוגע בעקרון השוויון בין המינים.
הקושי הוא כך שאין זה העיקרון היחיד העומד על הפרק. על המדוכה ניצבים זה מול זה שני
ערכים מתנגשים:ו האחד, השוויון; השני, ביטחון הציבור כפועל יוצא מצורכי
הצבא ( 123ד).
(2) בהתנגשות בין שני
ערכים יש ליתן לערכים המתנגשים את משקלם הראוי ולאזן ביניהם – יש שהתנגשות כזו
מתרחשת בין ערכים שווים במעמדם ויש שהיא קורית בין ערכים בלתי שווים, כשאחד מהם ולה
בחשיבותו ובעדיפותו על משנהו ( 123ד-ה).
(3) ניתן לראות את ביטחון
המדינה כערך עדיף ובעל מעמד גבוה ממעמדו של ערך השוויון, על-אף חשיבותו של האחרון.
אלא שביטחון המדינה אינו מילת קסם, ועדיפותו אינה קמה בכל מקרה ובכל נסיבות שהן
ואינה שווה בכל רמה של ביטחון ושל פגיעה בו. נוסחת האיזון בין ערכים מתנגשים שאינם
שווי מעמד אינה אחידה, והיא נעה מן הקל אל הכבד, בהתאם למעמד הערכים וליחס ביניהם (
124א-ב).
ז. (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן) (1) בנסיבות
דנן, גובר הערך הגבוה (צורכי הצבא והביטחון) על הערך הנמוך יותר (השוויון), רק אם
קיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ולנזק ממשי לביטחון המדינה; מדיניותו של חיל האוויר
בנושא גיוס נשים לטיס אינה עומדת במבחנים אלה ואף לא בנוסחת איזון מקלה יותר, שהיא
אפשרות סבירה לפגיעה ממשית ( 124ג).
(2) גם כאשר קיימת ודאות
קרובה לפגיעה ולנזק ממשי, לא תמה מלאכת הבדיקה והאיזון; בכל המקרים, יש לבחון
ולבדוק קיומם של אמצעים חלופיים, שיש בהם כדי למנוע את הוודאות הקרובה של הסכנה (
124ה).
(3) לאותה תוצאה ניתן
להגיע על-ידי אימוץ כלל המידתיות, שעל פיו, כאשר נפגעת זכות יסוד, יש לדרוש שהפגיעה
תהיה במידה הראויה שאינה עולה על הנדרש. דרישה זו משקפת את היחס הראוי בין האמצעי
לבין המטרה ( 124ז 125א) (4) בנסיבות דנן, מערכת הביטחון עצמה אינה גורסת ודאות
קרובה לפגיעה ממשית בביטחון ולנזק ממשי ואף לא אפשרות סבירה לפגיעה ממשית. המצהירים
מטעם המשיבים הצביעו על קשיים – ביניהם כלכליים – שייגרמו לחיל האוויר אם ייאלץ
לשלב נשים בטיס, אולם נראה כי פתיחת קורס הטיס לנשים בדרך מבוקרת ומוגבלת של מספר
הולם של טייסות, תוך בדיקת ההשלכות שיש לכך על הצרכים של החיל וניתוב טייסות
לתפקידים שאותם תוכלנה למלא לאורך שנים, יקטינו במידה משמעותית את הסיכון לפגיעה
ולנזק, אם לא יבטלוהו כליל. במקום לחסום דרכן של נשים לקורס טיס, ניתן בשלב הראשון
לנקוט צעדים דראסטיים פחות של הגבלות ( 125ב-ד).
ח. (1) (אליבא דשופטת ד' דורנר):נ כפועל
יוצא מההבחנה בין ההתייחסות המפלה לבין הצדקתה, מתבקשת גם הבחנה בדבר נטל ההוכחה,
בין האישה הטוענת להפליה לבין הרשות השלטונית. על הטוענת בדבר ההפליה להוכיח את
התייחסותה השונה של הרשות אליה מחמת מינה. מנגד, נטל ההוכחה כי ההתייחסות המפלה היא
מוצדקת, הוא על הרשות ( 135ז – 136א).
(2) (דעת מיעוט – השופט
י' קדמי):ב מן הראוי לייחס להחלטות עקרוניות של המופקדים על הביטחון
הלאומי, ככל שאלה מתייחסות לצורכי הביטחון ולדרכי השגת רמת הביטחון הראויה, רמת
סבירות גבוהה; באופן שהטוענים נגדה נושאים בנטל שכנוע כבד, השקול כנגד הנטל המוטל
על מי שמבקש להפריך חזקה שבדין ( 117ב).
ט. (אליבא דשופטת ד' דורנר):ו (1)
סעיף 11לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב את כל רשויות השלטון לכבד את הזכויות
המעוגנות בו. עם זאת, הסעיף אינו מפרט את אמות המידה שעל יסודן יכובדו הזכויות (
136ב-ג).
(2) יש לשאול את אמות
המידה לכיבוד הזכויות מסעיף 8לחוק היסוד, שהוא פיסקת ההגבלה, שאת עיקריה ראוי להחיל
לעניין חובתן של רשויות השלטון שיסודן בדינים שקדמו לחוק היסוד ( 138ג-ד).
(3) היסוד הראשון של
פיסקת ההגבלה, המשקף את עקרון החוקיות, קובע כי הפגיעה בזכות יסוד של האדם חייבת
להיות בחוק או לפי חוק, מכוח הסמכה מפורשת בו. מכאן, שהסמכות להפלות נשים לרעה
חייבת להיות מפורשת בחוק, ואין די בהוראה כללית המעניקה לרשות שיקול-דעת ( 139א,
ד-ה).
(4) היסוד השני דורש, כי
הפגיעה תהלום את ערכיה של מדינת ישראל. ניתן להניח שהכוונה לערכיה של המדינה כמדינה
יהודית ודמוקרטית ( 140א).
(5) היסוד השלישי דורש,
כי הפגיעה בזכות תהיה לתכלית ראויה. מובנה של
“תכלית ראויה”, בהתייחס
להחלטה של רשות מינהלית, שונה ממובנה לעניין חוק. בנסיבות דנן, תחיקה שתכליתה להגן
על האישה אינה יכולה לשמש יסוד להפלייתה, אם ויתרה על ההגנה ( 140ב-ג, ה-ו).
(6) היסוד הרביעי הוא
הדרישה, כי מידת הפגיעה בזכות לא תעלה על הנדרש.
עיקרון זה מתבטא בהתאמת האמצעי למטרה, בנקיטת
אמצעי של פגיעה בזכות יסוד רק כמוצא אחרון ובהיעדר אמצעי סביר אחר, ובנקיטת אמצעי
של פגיעה בזכות יסוד רק מקום שבו מידת חשיבותה של מטרת הפגיעה וחומרת הנזק שייגרם
אם התכלית לא תוגשם מצדיקות זאת ( 140ו-ז).
(7) בנסיבות דנן, החלטת
המשיבים לדחות את בקשת העותרת מחמת היותה אישה מפלה אותה לרעה. הפליה זו – המהווה
פגיעה בזכותה החוקתית של העותרת לכבוד – אינה מקיימת את יסודותיה של פיסקת ההגבלה
שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל-כן היא בלתי חוקית ופסולה ( 143ה-ו).
י. (אליבא דשופט א' מצא): (1) בג”צ אינו נוטה
להתערב בהחלטות מקצועיות-תכנוניות של שלטונות הצבא, אך החלטות הצבא ופקודות הצבא,
המבטאות את מדיניותו של צה”ל, כפופות לביקורת בג”צ ( 116ב-ה).
(2) מדיניות שיש בה משו
הפרה של זכות יסוד מעמידה עילה ראויה להתערבותו של בית המשפט. פגיעה בשוויון מחמת
הפליה על רקע מיני, היא דוגמה מובהקת למקרה המצדיק והמחייב התערבות. כזה הוא המקרה
דנן ( 116ה).
(3) צה”ל אינו יכול
להישמע בטענה שנשים פסולות לתפקיד כלשהו מחמת היותן נשים.בהכרזות על שוויון בין המינים לא סגי, שכן מבחנו האמיתי של
שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית. חיוב נורמאטיבי זה חל גם
על צה”ל ( 116ו).
יא. (דעת מיעוט – השופט י' קדמי): (1) אין
להתערב בהחלטות עקרוניות של המופקדים על הביטחון הלאומי, כל עוד אין הן נגועות
בחוסר סבירות קיצוני, בשרירות או בחוסר תום-לב וידיים לא נקיות. נקודת המוצא היא,
כי חזקה על מקבלי ההחלטות מסוג זה שהם מקיימים את כל הבדיקות המתחייבות ושוקלים את
כל השיקולים הרלוואנטיים, תוך גילוי מלוא האחריות המתחייבת מתפקידם (
117ב-ג).
(2) בנסיבות דנן, הנחת
העבודה של הגורמים הביטחוניים המופקדים על צורכי הביטחון ועל הבטחת רמת יכולתו
המבצעית של חיל האוויר היא, כי קרוב לוודאי שטייסת לא תוכל לענות על מלוא הציפיות
בדבר משך השירות ותתקשה ביותר בנשיאת המעמסה להבטחת הכושר המבצעי לאורך השנים. אין
ברשות בית המשפט הכלים – והעיקר, המיומנות – הדרושים לבחינת “סבירותה” של הנחת
עבודה זו, ואין לכפות על מפקדת חיל האוויר קו התנהגות העומד בניגוד לעמדתה (
117ד-ו).
(3) הניסיון ללמוד מן
המתרחש בתחום זה במדינות אחרות לא יצלח. מצבה הביטחוני של מדינת ישראל שונה תכלית
שינוי מהמצב הביטחוני השורר במדינות האחרות ( 117ז).
(4) בנסיבות דנן, אין
מקום לדבר על “הפליה” פסולה, במקום שהבחירה בין שווים נעוצה בצרכים חיוניים של
הביטחון הלאומי. שוני הנעוץ בצרכים אלה, כשהם צרכים אמיתיים, לא זו בלבד שאינו
מצביע על הפליה, אלא שיש בו ביטוי לשוויון הדרישה המוצגת לכל אזרח לתרום את שבכוחו
לתרום לביטחון הלאום. “כוחו” של הגבר, על-פי הנחת העבודה של חיל האוויר, שונה
מ”כוחה” של האישה ( 118א-ב).
(5) מן הראוי הוא להעמיד
במבחן המציאות את החששות שעליהם מבוססת השקפתם של גורמי הביטחון, ונכון יהא לעשות
צעד ראשון בעניין זה בהקדם, ככל שהתנאים הביטחוניים מתירים זאת ( 118ב-ג).
יב. (דעת מיעוט – השופט צ' א' טל): (1) הפליה
מחמת הבדל רלוואנטי, לאו שמה הפליה. בנסיבות דנן, מדובר בהבחנה ולא בהפליה, הנעוצה
בשתי סיבות: בשיקול תקציבי ובשיקול תכנוני ( 126ה).
(2) מחיר הכשרתו ואימונו
של טייס הוא עצום. ככל שתפחת תקופת השירות של הטייס, יימצא הציבור משלם אותו מחיר
בעבור הכשרתו של הטייס, אך מקבל תפוקה פחותה. אילו עמד לרשות צה”ל תקציב בלתי
מוגבל, ניתן היה לקבוע שיש לשלם את המחיר בעבור ערך השוויון בין איש לאישה, אולם כל
הוצאה אדירה לטובת ערך השוויון בהכרח היא באה על חשבון צרכים חיוניים אחרים של
הביטחון. ביטחון החיים גם הוא ערך מערכי היסוד, ובכוחו לגבור על ערך השוויון (
126ו-ז, 127ג-ד).
(3) השיקול העומד ביסוד
החלטתם של רשויות הצבא, שלפיו קשה מאוד לתכנן יחידות שחלק מיחידיהן מנוטרל בזמנים
שונים ולפרקי זמן שונים עקב נישואין, היריון ולידה, הוא שיקול חשוב ועיקרי; אכן, גם
ביחידות המורכבות מגברים יש להביא בחשבון התכנון תקופות של אי-כושר זמני, אבל עם
שיבוצן של נשים ביחידות אלה יש להביא בחשבון – במהלך שירותן הקצר בלאו הכי –
אי-כושר לתקופות ממושכות עקב היריון ולידה ( 127ז – 128א).
סעיפים 6-11
.3ראש אכ”א, צה”ל
.4קצינת ח”ן ראשית, צה”ל
טענות העותרת
.6העותרת טוענת כי עמדת המשיבים, המבוססת על
מדיניות לפסילה טוטאלית של נשים למקצוע הטיס, מפרה את זכות היסוד לשוויון בין
המינים. קבלתם של גברים לקורס טיס נבחנת, בנתון לצורכי הצבא, על-פי נתוניהם
וכישוריהם של המועמדים. חייל המתנדב לצוות אוויר, הממלא את נתוני הסף הקבועים,
מופנה למבדקי התאמה. אם יימצא מתאים, יתקבל לקורס טיס; ואם יעבור את הקורס בהצלחה
ישובץ (על-פי כישוריו ומידת הצלחתו) באחד ממקצועות צוות אוויר. אך מנשים נשללות
ההזדמנות והזכות על הסף. הללו נפסלות בשל היותן נשים. שאלת כישוריהן והתאמתן אינה
מעניינת את הצבא. מטעם זה מסרב הצבא להעמיד לבדיקה את רמת כישוריה האישיים של
מועמדת כלשהי.
מדיניות זו – טוענת העותרת – היא מדיניות
מפלה. יישומה פוגע בזכותה (ובזכותן
של כלל הנשים) לשוויון. הפגיעה מתבטאת, בראש
ובראשונה, בשלילת הזכות וההזדמנות השווה לשרת בצבא בתפקיד טייסת, אם תימצא בעלת
הכישורים המתאימים, ובכך לתרום את חלקה לביטחון המדינה, להגשים את רצונה ולמצות את
יכולתה. אך לשלילת האפשרות לשרת כטייסת יש השלכות נוספות. פסילתן על הסף של נשים
לתפקידים, חרף היותן מתאימות ובעלות הכישורים הדרושים למילוים, פוגעת בדימוין
החברתי. כן חוסמת היא בפניהן את סיכויי ההתקדמות לעבר תפקידים בכירים, במסגרת חיל
האוויר ובמסגרת הצבא בכלל. מילוי תפקיד במערך הלוחם מהווה, ככלל, תנאי מוקדם לקידום
בצבא. בשל כך, רוב התפקידים של קציני מטה בכירים בצה”ל הינם חסומים, למעשה, בפני
נשים. אך לא זה בלבד: על-פי המקובל בישראל, מילוי תפקיד מקצועי בצבא מהווה קרש
קפיצה גם להשתלבות בתעסוקה בשוק האזרחי. לגבי טייסים הדבר בולט במיוחד, שכן קבלת
משרה של טייס בחברת אל-על מותנית, למעשה, בשירות כטייס בחיל האוויר; ובכך ששוללים
מן העותרת הזדמנות שווה לשרת כטייסת בחיל האוויר, שוללים ממנה, בפועל, גם את
ההזדמנות השווה לעבוד ולמצות את כישוריה כטייסת אזרחית.
.7העותרת ערה לכך כי יש
שאי-שילובן של נשים בתפקידי לחימה עשוי להתבסס על שיקולים ענייניים. כך, למשל,
נכונה היא להניח שבתפקידי לחימה רבים, בחילות השדה, אין אפשרות מעשית לשילובן של
נשים. לפיכך אין היא טוענת כי יש לבטל לחלוטין את ההגבלות הקיימות על גיוס נשים
ליחידות לוחמות. עם זאת, טוענת העותרת, אין לקבל עמדה הפוסלת באופן גורף את שילובן
של נשים בתפקידי לחימה. הניסיון, הכללי וכן הצה”לי, מלמד, כי בחלק מתפקידי הלחימה
ניתן לשלב גם נשים. מקצועות הטיס הם דוגמה מובהקת לכך. הדבר נעשה, ובהצלחה רבה,
בצבאות של מדינות אחרות, וגם בצה”ל שירתו בעבר טייסות אחדות. לפיכך, טוענת העותרת,
מדיניות הצבא בשאלת שילובן של נשים בתפקידי לחימה אינה יכולה להיות גורפת, אלא
חייבת היא להתייחס, באופן פרטני, לאופיים של התפקיד, של היחידה הלוחמת ושל החיל
שבהם המדובר. גישה זו מתחייבת מעקרון השוויון. כל עוד אין מתקיים טעם ענייני
ורלוואנטי להבחנה בין נשים לבין גברים, לעניין מילויו של תפקיד מסוים, יש לנהוג
בשני המינים על-פי אותה אמת מידה. החוק אמנם מבחין, בכמה עניינים, בין חיילים לבין
חיילות, אך הבחנות החוק אינן רלוואנטיות לעניין התפקידים שבהם מותר וניתן להציב
חיילות. גם הוראת פיקוד עליון הנ”ל, שעל יסודה סורבה בקשתה להתנדב לצוות אוויר,
מאפשרת לחיילת להתנדב לתפקידים החורגים ממסגרת התפקידים שבידי הצבא לכפותם עליה.
משמע שהחוק ופקודות הצבא אינם מציבים מכשול בפני יישומה של מדיניות מיון ושיבוץ
המכבדת את זכות החיילות לשוויון.
עמדת המשיבים
.8בתצהיר התשובה לעתירה, שנמסר מפי מפקד חיל
האוויר, אלוף הרצל בודינגר, פורטו – בהרחבה רבה – נימוקי המשיבים להצדקת המדיניות
שמפעיל צה”ל בנושא שירותן הצבאי של נשים ובשאלת שילובן בתפקידי לחימה. מן התצהיר
עולה, כי נקודת המוצא למדיניות זו נעוצה בהבחנת החוק, בין נשים לבין גברים, לעניין
היקף חובת
השירות. על רקע הבחנה זו נטען, כי תנאי השירות
של נשים, המוכתבים בחוק, משליכים על אופי שירותן, בכוחות הסדירים ובכוחות המילואים.
בשל השוני במאפיינים הרלוואנטיים, בין גברים לבין נשים, עקרון השוויון אינו חל.
ההתייחסות השונה לשירותן של נשים נסמכת על שונות רלוואנטית בנתונים, ולפיכך אינה
בגדר הפליה פסולה אלא בגדר הבחנה מותרת.
.9מן הראוי להקדים הערה הנוגעת לגדר
המחלוקת.
בנימוקיו לשלילת שיתופן של נשים במקצועות
הלחימה, במובנה היותר רחב, התייחס המצהיר, בין היתר, גם להיבט החברתי-ערכי. וכך
אמר:
“שאלת שילובן של נשים במקצועות לחימה היא
בעייתית, והיא בסופו של דבר גם שאלה חברתית, תרבותית וערכית שהתחבטו בה מדינות
רבות. היא עולה מעת לעת על סדר היום גם במדינת ישראל, והתשובה לה אינה רובצת לפתחה
של מערכת הביטחון לבדה.
עד כה מקובל היה במציאות הביטחונית הקיימת
בישראל כי הגברים הם
שיוצאים לחזית, וזאת לאור מידת הסיכון הכרוכה
במקצועות לחימה, הסיכוי ללחימה מול פני אויב וסכנת הנפילה בשבי. ניתן כמובן גם משקל
ליחס הציבור לנושא, מכיון שהכרעה בו היא הכרעה בדיני נפשות נוכח הסכנות הקיימות
במציאות הביטחונית היום יומית, אשר גם עם שינוי העתים טרם עברו מן העולם”.
ואולם בפתח הדיון לפנינו הצהיר בא-כוח המדינה,
מר ע' פוגלמן, כי את התנגדותם לעתירה מבקשים המשיבים להשתית רק על השיקולים אשר על
יסודם החליט הצבא – במסגרת סעיף 5להוראת פיקוד עליון הנ”ל – לדחות את בקשת העותרת
להתנדב לצוות אוויר. עד מהרה הוברר, כי עמדת המשיבים בעניין זה סומכת, רובה ועיקרה,
על מה שבתצהירו של מפקד חיל האוויר כונה בשם הכולל “טעמים תכנוניים”. ולהסרת כל ספק
אפשרי בדבר ההכרעה המבוקשת מידינו בעתירה, חזר מר פוגלמן והטעים שתיים אלה: ראשית,
כי המשיבים מגבילים את התנגדותם לסוגיה הקונקרטית שאותה מעוררת העתירה – היינו,
שילוב נשים כטייסות בחיל האוויר – בלי לכרוך זאת בעמדתם כלפי השאלה העקרונית הכללית
בדבר אפשרות השילוב של נשים במקצועות לחימה אחרים; ושנית, כי אף שגם באשר לשילובן
של טייסות אין המשיבים מתעלמים מן ההיבט (כלשונו) ה”פטרנאליסטי” – היינו הגישה
החברתית הגורסת כי אין לחשוף נשים לסיכוני הלחימה מול פני האויב והנפילה בשבי – הרי
שלא על-פי שיקול זה נפלה ההכרעה בעניינה של העותרת, ולא שאלת צדקתו ומידתה הן
הטעונות בירור וליבון מלפנינו. אמור מעתה: העותרת נדחתה על יסוד ה”טעמים
התכנוניים”, ורק צדקתם של אלה עומדת לפנינו למשפט ורק בה הננו מתבקשים
לפסוק.
.10אשוב אפוא לתצהיר התשובה, כדי לדעת
ולהיוודע מה טיבם והיקפם של הטעמים התכנוניים, שעל יסודם מבקשים המשיבים להצדיק
פסילה גורפת ומוחלטת של כלל
החיילות לקורסי הטיס של חיל האוויר. אקדים
ואומר, כי לא כל מה שהובא לידיעתנו בתחום זה ניתן לחשיפה במסגרת פסק הדין. הנתונים
שסופקו לנו עניינם, לא במעט, במתכונת היערכותו של חיל האוויר לפעילות מבצעית
ולאימונים, בעלויות הכספיות של הכשרת טייסים, במשכי השירות הממוצעים של טייסים
במסגרת הצבא הסדיר ושירות המילואים, בשיגרת הקריאה של טייסים לשירות מילואים פעיל
ובשכיחותה, ועוד ועוד. אין צריך לומר כי לכל אלה, המהווים חלקי מידע על אודות המערך
התכנוני של חיל האוויר, יפה השתיקה. בהבאתם לידיעתנו – חלקם בתצהיר נוסף (ודי) מפי
מפקד חיל האוויר; חלקם בהסברים שניתנו לנו בעל-פה, בדלתיים סגורות, על-ידי ראש להק
כוח אדם במפקדת החיל – ביקשו המשיבים להעמיד לפנינו את התשתית העובדתית הנחוצה
להערכת צדקת השיקולים, שבעטיים נדחתה בקשת העותרת בלי לבדוק את התאמתה ואת כישוריה.
רק שיקולים אלה, שאותם פרסו המשיבים בפומבי, נוכל לפרט, שכן, הטעמים התכנוניים
הרלוואנטיים לדחיית בקשתה של העותרת אינם חלק מן התכנון, אלא שיקולים המתבססים על
התכנון.
.11מהם, אם כן, הטעמים התכנוניים? עניינם של
אלה, כמסתבר מתצהיר התשובה, בשיקולי הכדאיות המערכתית וכן במגבלות הארגוניות
הכרוכים בשילוב נשים במערך הלחימה האווירי של חיל האוויר. על טעמים אלה, אל נכון,
מיוסדת המדיניות לפסילת שילובן של נשים גם במקצועות לחימה רבים אחרים. אך, לדעת
מפקד חיל האוויר, כוחם של טעמים אלה יפה במיוחד להצדקת העמדה שלפיה אין להכשיר נשים
כטייסות.
הכשרתו של טייס היא ממושכת, וההשקעה הכספית
במימונה היא אדירה. הכשרת טייס צופה, לכן, פני עתיד. היא מבוססת על ההנחה שהמועמד
ישרת תקופה ארוכה, תחילה בשירות סדיר ולאחר מכן בשירות מילואים. על יסוד זה נקבעו,
בפקודות הצבא, מגבלות גיל ותנאי סף וספים לקבלת מועמד לקורס טיס. משך שירות החובה
של נשים, חובת השירות המצומצמת במילואים המוטלת עליהן וזכאותן לפטור משירות ביטחון
עקב נישואין, היריון ולידה, אינם מאפשרים את שילובן בקורס טיס ואת שירותן בצוות
אוויר. ואף התנדבות לשירות סדיר נוסף ולשירות מילואים, של נשים המבקשות לשרת
כטייסות, מספקת אך פתרון חלקי לבעיה; הן משום ההבדל המתחייב מן החוק, בין דינו של
מתנדב החייב בשירות לבין דינו של מתנדב שאינו חייב בשירות, והן בשל הגבלת הכושר
להמשיך לשרת במצבי היריון ולידה.
אכן, במהלך הטיעון לפנינו הודה מר פוגלמן, כי
בכל הנוגע להתחייבות לשירות סדיר נוסף, אין יסוד ממשי להבחין בין נשים לבין גברים;
שכן, מועמדת לקורס טיס, שתיטול על עצמה (בדומה למועמדים גברים) התחייבות לשירות
סדיר נוסף, תהא חייבת למלא את מכסת שירותה עד תום, גם אם תינשא, תהרה או תלד במהלך
תקופת השירות. לא כן הדבר באשר לחובת שירותה במילואים של טייסת, אשר השלימה את מכסת
השירות הסדיר הנוסף שנטלה על עצמה. חובה זו תחול עליה רק עד שתהרה, או תלד, או עד
מלאת לה 38, לפי המוקדם. וגם אם תתנדב לשירות מילואים שאינה חייבת בו (כגון, בעקבות
היריון או לידה), תוכל בל עת לחזור בה מהתנדבותה לשירות מילואים, והצבא
יהיה חייב לשחררה. בחירת המועמדים לשיבוץ
בתפקיד צבאי כלשהו – טען בא-כוח המשיבים – חייבת להתבסס על צורכי הצבא בלבד; ושיבוץ
נשים בתפקידי טייסות איננו עולה בקנה אחד עם צרכים אלה. גם אם טייסת תוכל ותרצה
למלא את כל חיוביה, עלולה גריעתה הזמנית מן השירות, עקב היריון למשל, לשבש את
הכשירות של יחידתה. בכך ייפגעו התכנון והיכולת המבצעית. ואם לא די בטעמים התכנוניים
כדי להכריע את הכף, מיתוספים אליהם השיקולים התקציביים והלוגיסטיים. אלה כרוכים
בהכרח להתאים את המיתקנים הצבאיים הקיימים לקליטת נשים.
יצוין שמפקד חיל האוויר (כעולה מתצהירו) אינו
חולק כי אישה יכולה להיות בעלת כל הכישורים הדרושים להצלחה בתפקיד טייסת. בתצהירו
מתייחס הוא גם לעובדה שבכמה צבאות אחרים נפתחו מקצועות לחימה אחדים (בכללם טיסה)
בפני נשים. אך, לדעתו, לא יהיה זה נכון להקיש מניסיונם של צבאות אחרים על צה”ל; הן
בשל ייחוד תנאי החירום שבהם נדרש צה”ל לפעול, והן בשל השוני, בתנאי השירות של נשים,
שבין צה”ל ולבין צבאות אחרים. בסיכומו, בעניין לדחיית בקשתה של העותרת, אומר מפקד
חיל האוויר:
“בקשת העותרת
להתנדב לקור טיס נדחתה למרות נתוניה המצוינים והאיכותיים ולא בשל היותה אשה, אלא
בעיקר משום שמשך שירותה הצפוי (והדגש מושם על שירות המילואים) אינו תואם את
דרישות הסף הצבאיות להכשרתו של איש צוות אוויר”.
דיון בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית
המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 9.9.2004, בתיק ע”מ 4/03, שניתן על ידי כבוד סגן
נשיא י' גולדברג, סגנית הנשיא ד' ברלינר והשופטת י' שטופמן
תאריך הישיבות:
ט' בכסלו התשס”ה כ”ג באדר ב' התשס”ה
(22.11.2004) (03.04.2005)
בשם המערער:
עו”ד מיקי חשין
בשם
המשיבה:
עו”ד מיכל אופיר
תקציר
* משפחה – אימוץ – ללא הסכמת ההורים
* משפחה – אימוץ – היעדר מסוגלות הורית
הכרזה על קטין כבר-אימוץ בהעדר מסוגלות הורית
– עפ”י סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, תשמ”א-1981
בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של ביהמ”ש
המחוזי, אשר קיבל את ערעור המשיבה על פסק-דינו של ביהמ”ש לענייני משפחה, וביטל את
הכרזתו לפיה בנה הקטין של המשיבה הוא בר-אימוץ. ביהמ”ש המחוזי קבע כי המשיבה תקבל
לידיה את הקטין לתקופת ניסיון של שישה חודשים. הבקשה נדונה כערעור.
.
ביהמ”ש קיבל את הערעור וקבע:
בבחינת השאלה אם קטין הוא בר אימוץ, ישנם שני
שלבי משנה. בשלב המשנה הראשון בוחן ביהמ”ש את קיומה של עילת אימוץ. בשלב המשנה
השני, נבחנת השאלה אם יש מקום לעשות שימוש בשיקול הדעת השיפוטי, ולהכריז על הקטין
כבר-אימוץ. השלב השני מתקיים רק אם במסגרת השלב הראשון נמצא כי קיימת עילה כדין
להכרזתו של הקטין כבר-אימוץ. הכרזה שכזו תיעשה על יסוד המבחנים הקבועים בחוק אימוץ
ילדים, תשמ”א-1981, אשר במרכזם עומד המבחן של טובת המאומץ.
הוראת סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים,
תשמ”א-1981, הקובעת עילת אימוץ בגין חוסר מסוגלות הורית, מושתתת על שני צירים
מרכזיים: האחד, תפקוד ההורים, דהיינו המידה בה הם מסוגלים לדאוג לילדם; השני, צרכי
הקטין, דהיינו המידה הראויה של דאגה שהוא מקבל. שני צירים אלה הם אובייקטיביים.
הסעיף מתמקד בשני מישורי זמן: ההווה והעתיד. ראשית, שומה על ביהמ”ש לבחון האם ההורה
אינו מסוגל לעת הזו לדאוג כראוי לקטין. שנית, עליו לבחון האם קיים סיכוי לשינוי
עתידי במסוגלות ההורה. רק בהתקיים שני אלה מתמלאות דרישות הסעיף.
סעיף 13(7) אין עניינו במסוגלות ההורה לדאוג
לילד באשר הוא באופן תיאורטי. לעולם מדובר בילד הספציפי נשוא ההליך לו חייב ההורה
לדאוג. בקביעה לפיה ההורה נעדר מסוגלות הורית כלפי ילד ספציפי, אין כדי לשלול את
מסוגלותו ההורית העקרונית כלפי ילדים בכלל, וכלפי ילד אחר בפרט.
במקרה דנן, קיומה של עילת אימוץ בשל חוסר
מסוגלותה של המשיבה כלפי הקטין מעוגן היטב בחומר הראיות. בדין פסק ביהמ”ש לענייני
משפחה שהמשיבה אינה מסוגלת לדאוג כראוי לקטין, ואין סיכוי כי הדבר ישתנה בעתיד
הנראה לעין. הפער בין רצונה של המשיבה לבין מסוגלותה עפ”י אמת מידה אובייקטיבית,
אינו ניתן לגישור, והיא נעדרת מסוגלות הורית כלפי הקטין, בהתאם לאמור בסעיף 13(7)
לחוק האימוץ.
כמו כן, טובת הקטין מחייבת לאשר את הכרזתו כבר
אימוץ. היה והקטין יוחזר לרשות המשיבה בשלב זה, יהיה הדבר הרסני ויוביל לנזק בלתי
הפיך. טובתו מחייבת הישארות אצל המשפחה המיועדת לאמצו. על כן, יש לקבל את הערעור
ולהשיב על כנו את פסה”ד של ביהמ”ש לענייני משפחה, במובן זה שהקטין מוכרז כבר אימוץ
כלפי אמו, המשיבה.
5129371
5129371
בקשת רשות ערעור המופנית כנגד פסק-דינו של בית
המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים י' גולדברג, ד' ברלינר, י' שטופמן), אשר קיבל
את ערעור המשיבה על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן (השופטת ע' מילר),
וביטל את הכרזתו לפיה בנה הקטין של המשיבה הוא בר-אימוץ. בית המשפט המחוזי קבע כי
המשיבה תקבל לידיה את הקטין לתקופת ניסיון של שישה חודשים. כנגד קביעה זו מופנית
בקשת רשות הערעור שבפנינו, בה מתבקשים אנו להשיב על כנה את הכרזת הקטין כבר-אימוץ
כלפי אמו המשיבה.נ
העובדות
1. נשוא הבקשה שבפנינו הוא הקטין, יליד ינואר
1998, אשר נולד לאמו (ילידת 1980), היא המשיבה, בהיותה קטינה לא נשואה בת 17.5.
זהותו של האב אינה ידועה, ועניינו אינו עומד לבחינתנו. המשיבה אף היא בת למשפחה
חד-הורית. אביה נטש את המשפחה בהיותה בת ארבע, והיא גודלה לפרקים על-ידי אמה. האם
התקשתה בגידולה, ועל כן שהתה המשיבה אצל משפחות אומנות למשך תקופות קצרות. מערכת
היחסים בין המשיבה לאימה הייתה רעועה לאורך כל אותן שנים, והתאפיינה בניתוקי קשר
רבים. בשל מצבה של המשיבה, החלה היא להיות מטופלת על-ידי שירותי הרווחה, עוד בהיותה
בת 11, נוכח ירידה בתפקודה הלימודי. ניסיון לשלבה בפנימייה לא צלח. בשנת 1995
הוכרזה המשיבה כ”קטינה נזקקת” כמשמעותו בחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש”ך-1960,
ובעקבות זאת הועברה בצו בית משפט למעון. לאחר פרק זמן מסוים עברה להתגורר בהוסטל,
ממנו ברחה מאוחר יותר. מאז בריחתה נותק הקשר הטיפולי עמה.
2. בחודש יולי 1997 נודע לרשויות הרווחה על
הריונה של המשיבה. סמוך ללידה עברה המשיבה להתגורר עם אמה, תוך שהיא שומרת על קשר
עם גורמי הרווחה. הקטין נולד ביום 19.1.98, ושהה מאז ברשות המשיבה שהתגוררה עם אמה.
ביום 24.3.98, בהיות הקטין כבן חודשיים, הוא הוכרז כ”קטין נזקק”, בהסכמת המשיבה.
משכך, הועמד הקטין תחת השגחתו של פקיד הסעד, תוך הותרתו במשמורת המשיבה. בחודש
אפריל 1998 אושפז הקטין ביחידה לטיפול נמרץ בעקבות אירוע מוחי והתייבשות, שככל
הנראה נגרמו כתוצאה מהזנחה. בתקופה זו שהה הקטין בבית המשיבה וסבתו. האחריות לאותו
אירוע לא נתבררה כדי צורכה, כאשר המשיבה ואמה הטילו את האחריות זו על זו. בעקבות
האירוע המוחי פנתה פקידת הסעד לבית המשפט לנוער בתל-אביב, ובהסכמת המשיבה, הומר צו
ההשגחה בצו הוצאה ממשמורת. הקטין הועבר באופן זמני למשפחה אומנת. יוער כי זמן קצר
לפני האירוע המוחי עברה המשיבה להתגורר עם גבר מבוגר שהביע נכונות לאמץ את הקטין.
ברם, עוד בטרם היה סיפק בידי רשויות הרווחה לבדוק תכנית זו, נעצר הגבר בגין חשד
להתעללות מינית באחות אשתו לשעבר, קטינה כבת 13. עם מעצרו עזבה המשיבה את הדירה בה
שהתה, ונדדה בין חברים ודירות. כאמור, בכל אותה עת לא שהה הקטין עם
אמו.ב
3. בחודש אוגוסט 1998 עברה המשיבה להתגורר
בעיר אחרת וחידשה את קשריה עם רשויות הרווחה. כן החלה בהכשרה מקצועית במקום אחר.
בתקופה זו גם נפגשה עם הקטין. גורמי הרווחה העלו את האפשרות להחזיר את הקטין
למשמורתה, אולם המשיבה סירבה וביקשה כי הקטין ימשיך לשהות במחיצתה של משפחה אומנת.
כשנה לאחר מכן, ביוני 1999, האשימה המשיבה את רשויות הרווחה בהזנחת הקטין וביקשה
לקבלו להחזקתה. שירותי הרווחה נעתרו לבקשתה והקטין הוחזר למשמורתה, תוך שילובו
במעון יום ובעוד המשיבה ממשיכה בהליך השיקומי אותו החלה, הנועד לסייע לה להתמודד עם
גידולו של הקטין. לאחר חודשיים שוב העתיקה המשיבה את מקום מגוריה, ומספר חודשים
לאחר מכן קיבלו שירותי הרווחה דיווחים אודות תפקודה. נתברר כי היא מתקשה לשמר את
היציבות בחייה ולספק את צרכיו של הקטין. באוקטובר 2000 עזבה המשיבה את מקום מגוריה
פעם נוספת, ועברה להתגורר בעיר אחרת. בהיותה שם פנתה לפקידת הסעד וביקשה את שילובו
של הקטין במשפחה אומנת, וזאת לאור הקשיים הכלכליים שנתקלה בהם בגידולו. בהתאם לכך
הועבר הקטין למשפחת “חירום”, אולם סידור זה נכשל לאחר שהקטין נעלם מבית המשפחה
ונמצא משוטט ברחובות. בנסיבות אלה הוחלט על העברת הקטין למוסד לילדים (להלן –
המוסד). מצבו בעת הגיעו לשם היה קשה. ניכרו בו התנהגויות בעלות סממנים אוטיסטיים,
התפרצויות זעם ובולמוסי אכילה. בהיותו שם שמרה המשיבה על קשר עם הקטין, שהתבטא
בביקורים בתדירות של אחת לשבוע. ביום 18.1.01 קבע בית המשפט לנוער בחדרה, פעם
נוספת, כי הקטין הנו “קטין נזקק”. הקטין הוצא מרשות המשיבה והועבר למשמורת רשויות
הסעד. בתקופה זו לא הצליחה המשיבה לייצב את אורח חייה. היא המשיכה במעברי הדירה
ומסרה לשירותי הרווחה כי היא נזקקת לתקופה של חצי שנה נוספת על מנת להתארגן לקראת
שובו של הקטין למשמורתה. במהלך תקופה זו עברה המשיבה בין מספר ערים והחליפה מקומות
עבודה בתדירות גבוהה.
4. בחודש ינואר 2002, למעלה משנה לאחר שהמשיבה
ביקשה את הוצאת הקטין ממשמורתה, פנתה היא לשירותי הרווחה בהצעה לפיה אמה תהא אחראית
מעתה על הקטין. האם הביעה הסכמתה לתכנית, אך התנתה אותה בכך שהמשיבה לא תתגורר עמה.
שירותי הרווחה החלו בבחינת התכנית, ובהמשך היא אושרה בבית המשפט לנוער בתל-אביב
(ביום 11.2.02). ברם, נסתבר כי בינתיים עלו יחסי המשיבה ואמה על שרטון ואף נוצר נתק
ביניהן. המשיבה הודיעה לפקידת הסעד כי אין עוד טעם בתכנית שגובשה, אך לא הציעה כל
חלופה אחרת להמשך הטיפול בקטין. הקטין – שהיה כבר בן ארבע וחצי – המשיך בינתיים
להתגורר במוסד. במצב דברים זה, פנה המערער (ביום 6.7.02) לבית המשפט לענייני משפחה
ברמת-גן בבקשה להכריז כי הקטין בר אימוץ כלפי אמו בעילה של חוסר מסוגלות הורית
(בהתאם לסעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א – 1981 (להלן – חוק האימוץ או החוק),
ובר אימוץ כלפי אביו מהטעם שאין אפשרות סבירה לזהותו או למצאו (בהתאם לסעיף 13(1)
לחוק האימוץ). המשיבה התנגדה להכרזת הקטין כבר אימוץ, וטענה כי הצליחה לשקם עצמה
וכעת היא מסוגלת לדאוג לקטין כראוי.
מסוגלות הורית
16. המערער טוען כי עילת האימוץ במקרה דנן היא
חוסר מסוגלות הורית של המשיבה, כמשמעותו בסעיף 13(7) לחוק האימוץ. סעיף זה
קובע:
“13. הכרזת ילד כבר-אימוץ
(א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט,
לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי
נתקיים אחד מאלה :
(7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו
כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה
לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד
לשיקומו”.ו
הוראה זו מושתתת על
שני צירים מרכזיים. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
“האחד, תפקוד ההורים, דהיינו המידה
בה הם מסוגלים לדאוג לילדם; השני, צרכי הקטין, דהיינו המידה הראויה של דאגה
שהוא מקבל. שני צירים אלה הם אובייקטיביים. האחד מתמקד בהורים, ובוחן את היכולת
שלהם. “השאלה אינה, אם ההורה רוצה לדאוג לקטין אלא אם הוא מסוגל לכך”... השאלה
אינה גם במי האשם למצב הדברים שנוצר. השאלה היא אם על פי מבחנים אובייקטיביים,
ההורים מסוגלים למלא את תפקידם זה אם לאו. הציר השני מתמקד בקטין, ובוחן את
הדאגה הראויה לו. כך, למשל, הורה המתאכזר לקטין (פיזית או ריגשית או מוסרית) או
המזניח אותו (פיזית או ריגשית או מוסרית), אינו דואג לו כראוי. אף כאן המבחן
הוא אובייקטיבי, תוך שבית המשפט חייב לקבוע את גבולות הדאגה הראויה. ודוק:
המבחן אינו “השוואתי”. אין משווים הורים להורים. המבחן הוא “עצמאי”, וענינו
השאלה אם הקטין מקבל אותה דאגה שהיא ראויה לקיומו” (ע”א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מ(1) 1, 13).נ
סעיף 13(7) לחוק האימוץ מתמקד בשני מישורי
זמן: ההווה והעתיד. ראשית, שומה על בית המשפט לבחון האם ההורה אינו מסוגל לעת הזו
לדאוג כראוי לקטין. שנית, עליו לבחון האם קיים סיכוי לשינוי עתידי במסוגלות ההורה.
רק בהתקיים שני אלה מתמלאות דרישות הסעיף. אכן, השאלה אינה רק אם בעבר ההורים לא
היו מסוגלים לדאוג כראוי לילדם. השאלה היא גם מה צפון בחיק העתיד. כמובן, ניסיון
העבר שופך אור לא רק על ההווה אלא גם על העתיד. עם זאת, יתכן וקיימות ראיות שיש בהן
להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר, קיים סיכוי ליכולת בעתיד
(שם,
שם).ב
17. סעיף 13(7) לחוק האימוץ אין עניינו
במסוגלות ההורה לדאוג לילד באשר הוא באופן תיאורטי. אין מדובר על יכולת ערטילאית של
הורה לתפקד כהורה. לעולם מדובר בילד הספציפי נשוא ההליך לו חייב ההורה לדאוג. מדובר
אפוא, במסוגלות “לדאוג לילדו”, על כל המשתמע מכך, תוך לקיחה בחשבון של כלל הגורמים
והשיקולים הצריכים לעניין בדאגה לאותו ילד ספציפי (דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ”ד נ(1) 48, 110-111; וראו גם נ' מימון דיני אימוץ ילדים 321 (1994); להלן –
מימון). כך,
למשל, יש לקחת בחשבון את מצבו הקונקרטי של הילד, מגבלותיו ובעיותיו והצרכים
המיוחדים להם הוא נזקק. באשר לאותו ילד עלינו לשאול האם ההורה מסוגל לדאוג לילד זה.
מכאן, שבקביעה לפיה ההורה נעדר מסוגלות הורית כלפי ילד ספציפי, אין בה כדי לשלול את
מסוגלותו ההורית העקרונית כלפי ילדים בכלל, וכלפי ילד אחר בפרט. על כן, אין מניעה
עקרונית שהורה לא יהיה מסוגל לדאוג לילד ספציפי בעל צרכים מיוחדים, בעוד שכלפי ילד
אחר, בנסיבות שונות, יהיה ההורה בעל מסוגלות הורית (מימון, בעמ' 322). לילדים שונים נדרשת
הורות שונה. יש ילדים בעלי צרכים רגילים ויש ילדים עם צרכים מיוחדים. ייתכן שההורה
הינו בעל יכולת מתאימה וסבירה לילד ללא צרכים מיוחדים, אך יהיה בעל יכולת הורית
שאיננה מספקת כדי לספק את צרכיו של ילד בעל צרכים מיוחדים. אכן, עניין לנו בשילוב
מבחנים אובייקטיביים וסובייקטיביים גם יחד (פרשת פלונית ופלוני, פסקה 52 לפסק דיני;
השופט מ' חשין בדנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה
נ' פלונית, פ”ד נ(1) 48, 123; וראו גם ע”א
604/89 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה,
פ”ד מה(1) 156).ו
טובת הקטין
25. משנמצא כי המשיבה נעדרת מסוגלות הורית
הנדרשת לגידול הקטין (כאמור בסעיף 13(7) לחוק האימוץ), יש לעבור לשלב המשנה השני,
ולשאול מהי טובתו בנסיבות הקיימות, שכן צו אימוץ יינתן רק אם נוכח בית המשפט שהוא
לטובת המאומץ (סעיף 1(ב) לחוק האימוץ). שקילת טובת הקטין שמה לנגד עיניה את זכותו
לגדול במסגרת משפחתית “רגילה, חמה והרמונית, הרוצה להעניק לו את התנאים החומריים
והפסיכולוגיים הדרושים לו לגידולו, והמסוגלת למלא תפקיד זה בהצלחה” (ע”א 522/87
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מא(4) 436, 442). טובת הקטין מחייבת בסיס משפחתי קבוע
ויציב, אשר יוכל לספק לו תשומת לב, חיבה ודאגה ראויה. עליו ליהנות מתחושת ביטחון,
קביעות, שייכות, התמדה ויציבות (מ' ברקאי, מ' מאסס, משמעות המושגים “מסוגלות הורית ו”טובת הילד” בפסקי דין של בית המשפט העליון
הדנים באימוץ קטינים 21 (1998); וראו גם ע”א
451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ”ד מד(1) 330). אך מובן הוא, שכאשר דנים אנו בטובת
הקטין, ענייננו הוא בטובתו הספציפית, בהתחשב במצבו הקונקרטי, על כל המשתמע מכך (ע”א
2266/93 פלוני נ' פלוני, פ”ד מט(1) 221, 250-251; ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, פסקה 15 לפסק-דיני).נ
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 13.9.2005
בתיק עמ 00001/05 שניתן על ידי כבוד השופטים ס' רוטלוי, י' שטופמן, י' שנלר
(13/3/06)
י”ג באדר
התשס”ו
תאריך הישיבה:
עו”ד ארקדי פלדמן
בשם המבקשת:
עו”ד לימור
פלד
בשם המשיב:
פסק-דין
השופט א' רובינשטיין:
א. בפנינו פרשה עצובה. המבקשת עתרה
לבית המשפט לענייני משפחה לחזור בה מהסכמתה לאימוץ בתה, שניתנה ב-2001, לפני קרוב
לחמש שנים. בית המשפט לענייני משפחה (השופטת ח' ריש-רוטשילד), בפסק דין מפורט
ומנומק מיום 6.12.04, לא נעתר לבקשה. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה אף הוא
בפסק דין מפורט מיום 13.9.05 (מאת השופטת רוטלוי בהסכמת השופטים שטופמן ושילר).
יצוין כי בית המשפט למשפחה גם הכריז, באותו פסק דין, על הקטינה כבת אימוץ כלפי
אביה. הוא לא ערער. ההליכים בבית המשפט המחוזי ובבית משפט
זה נוהלו על-ידי המבקשת (האם) בלבד.
ב. הנה עיקרי העובדות כעולה מפסק הדין:
(1) המבקשת הגיעה ארצה מאוקראינה עם בעלה
ב-4.8.98, כתום חודשיים נפרדה מבעלה והכירה לימים – בשלהי 1999 – את אבי הקטינה,
והרתה לו. ביום 26.10.2000 נולדה הקטינה. בתום זמן קצר נעצר האב בעקבות תלונת
המבקשת ונגזר עליו מאסר של 15 יום וכן מאסר מותנה, שבשל הפרת התנאי הואשם שוב.
(2) המבקשת פנתה ביום 15.3.01 ללשכת
הרווחה ביפו בשל מצוקה כלכלית. היא קיבלה סיוע מסוים. כעבור זמן מה (2.5.01) זומנה
ללשכת הרווחה בעקבות שיחה אנונימית שהצביעה על נכונות למסירת קטינה לאימוץ, ושנראה
היה כי התיאור בה הלם את המבקשת. בהמשך, ביום 30.5.01 נתקיימה (לאחר דחיה) פגישה
בין המבקשת לפקידות הסעד בשירות למען הילד, ובתום הפגישה חתמה המבקשת על הסכמה
לאימוץ הקטינה. היתה זו פגישה בת שלוש שעות, בליווי תרגום לרוסית, ובטופס שעליו
חתמה נאמר כי מסכימה היא שהילדה “תימסר למשפחה יהודיה ותעבור גיור. אני מבקשת
שהילדה לא תימסר למשפחה חרדית, רק למשפחה קצת דתית ששומרת שבת. אני מבקשת שהתינוקת
לא תהיה במקום מסוכן ששם יש הרבה ערבים”. לאחר מכן נסעו המבקשת ופקידת הסעד לביתן
של שתי קשישות שהקטינה היתה אצלן, אך בהמשך סירבה המבקשת לנסוע ל”משפחת קלט” שם
הושארה הקטינה עד תום בדיקות רפואיות. בספטמבר 2001 נמסרה הקטינה למשפחה למטרת
אימוץ ובהמשך אושרו המרת דתה וגיורה (1.6.02). הקטינה שוהה אצל המשפחה עד היום.
זאת, לאחר שביוני 2001 ניתן פסק דין בו הוכרזה בת אימוץ כלפי אביה. לימים, בספטמבר
2002 ניסה האב לקבל את הקטינה, ולאחר הליכים – בהם בוטלה תחילה, בין השאר, הכרזת בר
אימוץ כלפי האב - שאוחדו עם בקשת האם כפי שתפורט להלן, הוחלט שהקטינה תמשיך בהליכי
אימוץ.
(3) ההליך הנוכחי ראשיתו בפניית המבקשת אל
שירותי הרווחה, במארס 2003, כשנתיים לאחר מסירת הקטינה למשפחה שביקשה לאמצה, בבקשה
לקבל לחזקתה את הקטינה. התנהל הליך בבית המשפט לענייני משפחה, שקבע כי לא הוכח
שהסכמת האם הושגה באמצעים פסולים, או שישנם טעמים מיוחדים כנדרש בדין לחזרה
מהסכמתה. בית המשפט לא קיבל טענות באשר לאי דיוקים בטפסים עליהם חתמה האם לעניין
ההסכמה לאימוץ, וראה אותם כשוליים. בית המשפט הזכיר, כי בראש וראשונה יש להידרש
לטובת הקטינה, אשר שהתה למעלה משנתיים זמן (בעת מתן פסק הדין ב-6.12.04) בבית משפחה
אומנת. בית המשפט גם שב והכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי האב (שכאמור לא
ערער).
(4) בית המשפט המחוזי הלך במסלול דומה,
בשקלו בראש וראשונה, על פי הדין וההלכה הפסוקה, את טובתה של הילדה. בסקרו את תולדות
הפרשה, לרבות את השלב ב-2001 שבו ניתנה החלטתה של המבקשת באשר לאימוץ, העלה בית
המשפט כי אם גם היתה המבקשת מצויה אז במצוקה כלכלית, לא נשלל רצונה, ואף הוצעו לה
הצעות שונות באשר לקטינה, אך היא בחרה באימוץ מיידי. כן נקבע כי בקשתה לחזור בה
מהאימוץ הוגשה רק כעבור שנתיים ולפיכך לוקה היא בשיהוי רב. אף שבית המשפט המחוזי
קבע, כי הפגמים בטפסים בהם מדובר היו שוליים; לא נמצאו גם טעמים מיוחדים לאישור
החזרה מהסכמה; לא נתקבלו הסברי המבקשת כי חשבה שהיא מוסרת את בתה אך לשלוש שנים.
ולבסוף, בית המשפט הציע בפסק דינו כי נושא לוח הזמנים בתיקי אימוץ יוסדר בחוק בשל
טובת הקטין, והוא הדין באשר למתן ההסכמה לאימוץ.
ג. (1) בבקשה הנוכחית נטען, שוב, כי היו ליקויים בטפסים עליהם
חתמה המבקשת, וכי פסק הדין קמא מגן על המערכת ועל הממסד. נטען גם- כמו בבתי המשפט
הקודמים – כי עורך דין ששכרה המבקשת לא טיפל בתיק במועד. אף טוענת היא נגד המרת דתה
של הבת ליהדות.
(2) לשיטת המשיב, אין מקום, אף לא מאחת
העילות הרלבנטיות, לשינוי בהחלטות הקודמות, מאחר שהכל כפוף לטובת הקטינה. הקטינה
שוהה למעלה מארבע שנים בבית המשפחה המיועדת לאמצה, היא בת מעל חמש, חברותית
ופעלתנית, וניתוקה מן המשפחה יגרום לה לטראומה.
(3) בתסקיר השירות למען הילד מ-15.9.03
תואר ההליך לגבי האימוץ, ובין היתר נאמר כי מאז מסירת הילדה ב-2001 ועד מארס 2003
לא פנתה האם. בתסקיר מ-28.2.05 נאמר כי הקטינה – שעברה בינתיים הליך גיור – קשורה
למשפחה המאמצת עד מאוד.
(4) בתסקיר מיום 7.3.06, שהוגש לקראת
הדיון בבית משפט זה, תוארו חיי המשפחה המאמצת כרצופים חום ואהבה ותוארו גם הקשיים
בהיעדר צו אימוץ, ונאמר – מפי הגב' רות ילוז, פקידת הסעד המלווה את התיק – כי “יש
צורך דחוף לסיים מצב זה של חרדה ואי ודאות, המשפיע על חיי הקטינה ועלול להשפיע על
חרדת הנטישה שלה בעתיד, גורם למצוקה אצל ההורים המגדלים ואינו מאפשר להם לדבר
בפתיחות על האימוץ ולומר לקטינה בפה מלא שהיא בתם לכל דבר ולא יעזבו אותה לעולם”.
הובעה תקוה לסיום מהיר של ההליך ולאפשרות לאושר, לבטחון ולשייכות לקטינה.
ד. (1) המסגרת הנורמטיבית לענייננו היא סעיף 10 לחוק אימוץ
ילדים, הקובע כי “לפי בקשת הורה רשאי בית המשפט לפסול הסכמתו שניתנה לפני לידת
המאומץ או שהושגה באמצעים פסולים, ורשאי הוא מטעמים מיוחדים שיירשמו להרשות להורה
לחזור בו מהסכמתו כל עוד לא ניתן צו האימוץ”. האמצעים הפסולים שנטענו היו מצוקתה
הקשה של האם. בית המשפט לענייני משפחה סבר כי אכן לא נעשה בשעתו די לחילוץ האם
ממצוקתה, אך סבר כי לא ננקטו אמצעים פסולים כדי להביאה להחלטה (ראו והשוו ע”א
8224/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה,
פ”ד מח(5) 820, השופט – כתארו אז - מצא). גם לא הוכחו טעמים מיוחדים (ע”א 577/83
היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ”ד לח(1)
461 (השופט – כתארו אז – ברק).
(2) השיקול המרכזי-לצד שיקולים נוספים-
בהחלטה לעניין בקשת הורה לחזור בו מהסכמה לאימוץ, הוא טובת המאומץ (בע”מ 6930/04
פלונית ופלונית המיועדים לאימוץ הקטין נ' האב הביולוגי
ואח', פ”ד נט(1) 596 (הנשיא ברק); ראו גם ע”א 546/89
פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מה(1)
185 (השופט אור); ע”א 2952/95 פלונית נ' היועץ המשפטי
לממשלה (לא פורסם) (השופט ד' לוין); ע”א 3993/95 פלונים נ' היועץ המשפטי
לממשלה (לא פורסם) (הנשיא ברק)). כך יאה. ביצור אנוש עסקינן,
התלוי בזולת ואחרים מכריעים בגורלו, ושאינו יכול להיות נתון לטלטלות.
(3) בענייננו ניתחו שני בתי המשפט קמא
בפרטות הן את הרקע העובדתי בתיק והן את הסוגיות המשפטיות. הם הגיעו למסקנה זהה, כי
לא נתקיימו תנאי סעיף 10 לחוק אימוץ ילדים. מעיון בחומר התרשמנו אף אנו כמותם,
ראשית, כי לא הופעלו אמצעים פסולים לשכנוע המבקשת, ושנית, כי אין טעמים מיוחדים
לחזרה מן האימוץ. אך גם אילו סברנו כי מצוקת האם בשעתו יכלה להיות טעם מיוחד כזה,
אף בלא פסלות אמצעים לשכנועה, חופה על הכל וגובר על הכל עקרון טובת הקטינה. תהא זו,
על פי התסקירים וגם השכל הישר וניסיון החיים, מכה בלתי נסבלת לילדה אם תנותק עתה
ממסגרת בה היא מצויה קרוב לחמש שנים, ושלדידה ההורים המבקשים לאמצה הם הם אמא ואבא,
אמא ואבא לכל עניין ודבר. אכן, יש דאבון לב לגבי האם, שהחליטה בשעתו החלטה אשר
התבררה לה בדיעבד – כך נראה - כנמהרת. אך בשימנו עצב רב זה בכף המאזניים האחת ואת
טובת הקטינה, במובנה הפשוט והבסיסי ביותר, בכף האחרת, אין לנו ספק איזו כף מכריעה.
אנו מקוים רק כי גם האם תבין זאת ותקבל את הדברים בראייה של טובת הקטינה. נוכח כל
האמור, לא נוכל לקבל את הבקשה לרשות ערעור.
(4) בחתימת הדברים נוסיף שתי הערות אלה,
שמעבר למקרה דנן ולאו דוקא בזיקה אליו:
א. מאמינים אנו כי פקידי הסעד עושים
מלאכתם נאמנה ומתוך מחויבות לעקרונות מקצועם, ובראש וראשונה לטובת הילדים שהם
אמונים על הטיפול בהם. יתכן כי דברינו באים איפוא לדלת פתוחה. לדעתנו נסיבות של
מצוקה קשה עלולות להביא אמהות החשות ייאוש לוותר על פרי בטנן. יש מקום – מטבע
הדברים – למיצוי כל האפשרויות להותיר ילדים בידי הוריהם על-ידי סיוע במצוקה, כדי
למנוע מקרים מסוג ענייננו.
ב. כפי שציינו גם בדיון, יש קושי מובנה
בהימשכותם של הליכים משפטיים כגון דא זמן רב. המבקשת החלה בהליך הניסיון להחזיר את
הגלגל אחורנית במארס 2003, לפני שלוש שנים; ההליך מסתיים עתה. מבלי שנטיל דופי
באיש, סבורים אנו כי צריך היה להסתיים מכבר. דומה עלינו שבמערכת בתי המשפט – ובבית
משפט זה בכללם – צריכים ההליכים בכגון דא להיעשות במהירות האפשרית, והטעם לכך ברור.
חזקה על השופטים, המופקדים על תיקים אלה, כי זו גם גישתם.
5. כאמור, לא נוכל להיעתר לבקשה לרשות ערעור.
5129371
54678313 ניתן היום, כ”ו באדר התשס”ו (26.3.06).
5129371
54678313אילה פרוקצ'יה
54678313
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05102610_T06.doc/אמ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה